走私普通貨物罪既可以由自然人構(gòu)成也可以由單位構(gòu)成，而律師對(duì)走私普通貨物罪的辯護(hù)可以通過辯護(hù)詞來實(shí)現(xiàn)，那么律師寫的單位走私普通貨物罪辯護(hù)詞是怎樣的呢？下面，我們就來看一份辯護(hù)詞，了解相關(guān)知識(shí)。

案情：2011年初青島海關(guān)查獲了一起特大走私石墨案件，涉嫌偷逃稅款1294萬元，卷宗多達(dá)120冊，檢察機(jī)關(guān)以走私普通貨物罪(個(gè)人犯罪)起訴至青島市中級(jí)人民法院，要求從重處罰。接受委托后我們認(rèn)真的閱讀了卷宗材料，查閱了有關(guān)資料，多次會(huì)見被告人，與有關(guān)司法機(jī)關(guān)溝通交換意見。我們認(rèn)為：對(duì)被告人應(yīng)以單位走私普通貨物罪定罪處罰;偷逃稅款不是1294萬元;被告人具有從輕或減輕處罰的情節(jié)。青島市中級(jí)人民法院經(jīng)過近一年的審理，采納了我們的全部辯護(hù)意見。以下是我們的辯護(hù)詞，請(qǐng)法律愛好者提寶貴意見。

辯 護(hù) 詞

青島市中級(jí)人民法院：

尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)《刑事訴訟法》第32條和《律師法》第28條的規(guī)定，山東XX律師事務(wù)所接受被告人楊某某親屬的委托并征得其本人的同意，指派XX、XX律師作為楊某某涉嫌走私普通貨物罪一案，第一審訴訟的辯護(hù)人，今天依法出庭履行辯護(hù)職責(zé)。

接受委托后，我們認(rèn)真閱讀了全案120冊卷宗材料，多次會(huì)見被告人楊某某，聽取了楊某某對(duì)案件事實(shí)的介紹和辯解，分析了檢方的起訴書和指控證據(jù)，研究了相關(guān)專業(yè)知識(shí)和法律規(guī)定，收集了有關(guān)證據(jù)材料，對(duì)案件的事實(shí)和法律的規(guī)定有了比較詳盡的了解與認(rèn)識(shí)。現(xiàn)依據(jù)庭審查明的事實(shí)和法律的規(guī)定發(fā)表辯護(hù)意見如下，請(qǐng)法庭重視并采納。

綜觀全案，我們的主要辯護(hù)意見是：

一、指控被告人偷逃關(guān)稅1294萬余元，其數(shù)額不準(zhǔn)確，主要存在數(shù)額計(jì)算有誤，證據(jù)存在瑕疵或不能證明偷逃關(guān)稅等問題。

二、涉案定性值得商榷，對(duì)被告人應(yīng)以單位走私普通貨物罪定罪處罰而非個(gè)人走私普通貨物罪。

三、被告人楊某某具有從輕、酌定從輕或減輕處罰的情節(jié)，對(duì)楊某某應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰。

一、有關(guān)偷逃關(guān)稅數(shù)額問題

1、流亭機(jī)場海關(guān)出具的《核定證明書》計(jì)算錯(cuò)誤。偷逃稅款的數(shù)額不是《核定證明書》所認(rèn)定的 1294萬元或是1250余萬元。

2、證明偷逃關(guān)稅的證據(jù)存在瑕疵。指控被告人偷逃關(guān)稅的關(guān)鍵證據(jù)很多是復(fù)印件，該復(fù)印件或缺少公章，或是模糊不清。根據(jù)法律規(guī)定，象這一類的證據(jù)不是有效證據(jù)。因此，對(duì)涉及到證據(jù)是復(fù)印件或是缺少公章，或是模糊不清部分的逃稅數(shù)額應(yīng)予減除(有關(guān)數(shù)額存在的問題已提交書面意見，并在質(zhì)證階段有詳細(xì)說明，在此不再贅述)。

3、不能證明被告人偷逃關(guān)稅的證據(jù)。指控被告人偷逃關(guān)稅的部分證據(jù)是計(jì)算機(jī)打印件，如：“報(bào)關(guān)單表頭、表體和稅單表頭、表體。”根據(jù)刑訴法和海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算偷逃稅款的證據(jù)應(yīng)當(dāng)以向海關(guān)報(bào)關(guān)時(shí)的原始材料為準(zhǔn)，計(jì)算機(jī)的打印件不能獨(dú)立的作為證據(jù)使用。

“報(bào)關(guān)單表頭、表體和稅單表頭、表體。”只是打印件，并沒有其他證據(jù)予以輔證，屬孤立證據(jù)，不能作為證明被告人偷逃稅款的證據(jù)。因此該部分逃稅數(shù)額不能確定，應(yīng)當(dāng)從總額中扣除(具體問題已提交書面意見，并在質(zhì)證階段有詳細(xì)說明，在此不再贅述)。

4、《核定證明書》的效力問題。出具《核定證明書》的是海關(guān)的計(jì)核部門，與緝私局同屬于海關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，不是法律意義上的鑒定機(jī)構(gòu)。這種既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的案件辦理程序使得鑒定意見偏離了其應(yīng)處的中立地位，鑒定意見是否真實(shí)可信暫且不說，單是主體上的混同就很難讓人信服。因此《核定證明書》作為計(jì)算逃稅數(shù)額的鑒定結(jié)論，不具有中立性。另外，重新計(jì)核鑒定人應(yīng)當(dāng)是回避的。

5、高報(bào)關(guān)稅問題。本案有相當(dāng)一部分石墨在出口報(bào)關(guān)時(shí)，是按照海關(guān)的要求把實(shí)際出口的價(jià)格進(jìn)行了相應(yīng)的提高才得以出口報(bào)關(guān)的，因此，這部分出口石墨的關(guān)稅非但沒有少繳，反而是多繳了，該部分多繳的關(guān)稅應(yīng)從涉嫌偷逃關(guān)稅的數(shù)額中進(jìn)行沖減。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被告人涉嫌偷逃關(guān)稅的數(shù)額不是指控的1294萬元，而應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上減除400--500萬余元。

二、有關(guān)單位犯罪的基本事實(shí)與理由等問題

《刑法》第30條、31條和第153條，最高法院、最高檢察院(簡稱“兩高”)聯(lián)合海關(guān)總署發(fā)布的十多部解釋和批復(fù)，對(duì)單位犯走私罪的犯罪構(gòu)成和法律適用以及處罰原則做出了比較詳細(xì)的解釋與說明。

根據(jù)上述規(guī)定，單位犯走私罪，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本的特征，其一犯罪行為是以單位的名義實(shí)施走私犯罪，由單位的意志所支配;其二犯罪所得大部分歸屬單位所有。

本案中，檢方指控的283票走私石墨全部是以單位的名義，大部分是以黑龍江某某石墨有限公司(簡稱五州石墨)和黑龍江某某石墨有限公司大連分公司(簡稱大連分公司)的名義委托報(bào)關(guān)出口。大部分貨款是匯到大連分公司的賬戶上，犯罪所得歸單位所有。因此對(duì)被告人楊某某等人應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第153條第二款之規(guī)定，以單位犯走私普通貨物罪定罪處罰，而不能以個(gè)人犯走私普通貨物罪處罰。

為證明被告人是單位犯罪的辯護(hù)觀點(diǎn)，需要對(duì)單位犯罪的基本事實(shí)和楊某某的地位作用等問題進(jìn)行具體分析。

(一)單位犯罪的基本事實(shí)與理由

1、被告人楊某某自大連分公司1998年10月成立，即從事石墨出口業(yè)務(wù)。當(dāng)時(shí)國家對(duì)出口石墨不征關(guān)稅。2007年6月1日，國家對(duì)出口石墨開征關(guān)稅。

楊某某從事石墨業(yè)務(wù)，均是以單位大連分公司或某某石墨的名義與客戶談判、簽訂契約、委托外貿(mào)公司報(bào)關(guān)出口、辦理結(jié)匯、開設(shè)銀行賬戶收取貨款，用單位的賬戶向有關(guān)企業(yè)(公司)支付貨款、運(yùn)費(fèi)、代理費(fèi)等各種費(fèi)用。楊某某對(duì)外自稱是大連分公司或某某石墨的經(jīng)理和業(yè)務(wù)人員，并先后成立了大連某某礦產(chǎn)貿(mào)易有限公司(簡稱某某公司)和香港某某公司(簡稱香港某某)，用來經(jīng)營石墨。以致在石墨圈里都知道大連某某石墨的楊總。

證據(jù)見：卷87，第40頁，“外商企業(yè)分支機(jī)構(gòu)查詢卡”;第41-57頁“設(shè)立分公司工商材料”。

證據(jù)見：卷87，第3頁，“某某石墨法人營業(yè)執(zhí)照”，經(jīng)營范圍：生產(chǎn)經(jīng)營中高碳石墨制品及產(chǎn)品。第6頁與第3頁相同，第9頁與第11頁，延長經(jīng)營期限15年，至2012年。第40、42頁，大連分公司經(jīng)營范圍：銷售總公司生產(chǎn)的石墨產(chǎn)品和制品。

證據(jù)見：卷68，第12頁、26頁-34頁，均證明大連分公司在1998年10月交行大連分行設(shè)立外匯賬戶的證明材料，用于出口貨款的匯入。支出范圍：海運(yùn)費(fèi)、港雜費(fèi)、結(jié)匯等。

補(bǔ)充卷8、補(bǔ)充卷10，均有證明大連分公司2006年-2007年出口石墨的時(shí)間記錄。

卷2，被告人的供述，證人：某某石墨老總艾某、歷某然、歷某宇、隆盛老總陶某利、東晨老總高某紅、荀某剛、大連某某貨代經(jīng)理王某說2003年為楊某某的某某石墨出口石墨(第158頁)、大連永某某貨代經(jīng)理張某2006年為楊某某的某某石墨出口石墨(第170頁)等人均證明被告人以單位出口石墨的時(shí)間早于2007年6月

2、被告人楊某某以大連分公司的名義委托黑龍江隆某進(jìn)出口有限公司(簡稱隆某公司)、黑龍江東某進(jìn)出口有限公司(簡稱東某公司)代理出口石墨，并提供與走私石墨有關(guān)的單證文件。

A、檢方指控的，低報(bào)價(jià)格走私石墨283票，全部是大連分公司委托隆某公司、東某公司代理出口，或直接以稱某某石墨的名義報(bào)關(guān)出口，并提供與低報(bào)價(jià)格有關(guān)的單證文件。

(證據(jù)見：卷3，“隆某情況一覽表”，詳見：卷4-卷45中每票“情況說明”之前的報(bào)關(guān)單、專用繳款書、發(fā)票等單證;卷3，“某某石墨一覽表”，詳見：卷49-卷56中每票“情況說明”之前的報(bào)關(guān)單、專用繳款書、發(fā)票等單證;卷3，“東某情況一覽表”，詳見：卷46-卷48中每票“情況說明”之前的報(bào)關(guān)單、專用繳款書、發(fā)票等單證。)

B、指控的283票走私石墨中的真實(shí)價(jià)格，有220余票是大連分公司以某某石墨的名義開具的真實(shí)發(fā)票，所占比例近80%。其余的是以隆某某公司、香港某某的名義開具的發(fā)票(各40余票)。

(證據(jù)見：卷3，“隆某情況一覽表”，詳見：卷4-卷45中每票“情況說明”之后的真實(shí)發(fā)票、售貨合約等;卷3，“某某石墨一覽表”，詳見：卷49-卷56中每票“情況說明”之后的真實(shí)發(fā)票、售貨合約等;卷3，“東晨情況一覽表”，詳見：卷46-卷48中每票“情況說明”之后的真實(shí)發(fā)票、售貨合約等。)

C、此外，283票走私石墨，附在其真實(shí)發(fā)票之后的售貨合約中的賣方、質(zhì)量說明書、裝箱單、提單等單證文件均是以大連分公司或某某石墨的名義簽署出具。

(證據(jù)見：詳見：卷4-卷56中每票“情況說明”之后的質(zhì)量說明書、裝箱單、提單等單證文件。)

3、大連分公司與某某石墨的關(guān)系。

某某石墨是中外合資公司，成立于1997年5月20日。主要業(yè)務(wù)是：石墨的生產(chǎn)加工，出口銷售。

(證據(jù)見：卷87，第1頁，第1-39頁。)

大連分公司是某某石墨依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，于1998年10月5日成立。主要業(yè)務(wù)是：石墨的內(nèi)銷與出口。

(證據(jù)見：卷87，第40頁，“外商企業(yè)分支機(jī)構(gòu)查詢卡”;卷87，第41-57頁“設(shè)立分公司工商材料”。)

某某石墨1998年10月8日，曾為大連分公司在交行大連分行開設(shè)外匯賬戶的通知書。

(證據(jù)見：卷68，第12頁。)

某某石墨2006年11月1日向交行大連分行出具的承諾書，表示：為大連分公司在交行大連分行開設(shè)外匯賬戶的的情況，和該賬戶大連分公司變?yōu)槟衬呈那闆r說明(電腦升級(jí)分公司查不到故改為總公司)。

(證據(jù)見：卷68，第26頁。)

可見，大連分公司是某某石墨依法設(shè)立的，是其分支機(jī)構(gòu)。大連分公司使用其法人某某石墨名稱開展業(yè)務(wù)，是得到法人總公司的同意和批準(zhǔn)。

(證據(jù)見：卷87，第40-50頁;卷2，第7頁，楊某某的交待筆錄;卷2，第43-45頁，楊某良的筆錄;卷2，第98-101頁，某某石墨法定代表人艾某的筆錄。)

4、大連分公司使用某某石墨的名稱從事經(jīng)營的合法性。

《公司法》第14條：“公司可以設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”

《公司登記管理?xiàng)l例》第46條：“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)構(gòu)”，據(jù)此，分公司的法律特征有三，第一、分公司是公司設(shè)立的分支機(jī)構(gòu);第二、分公司住所是在公司住所之外;第三、分公司是一個(gè)經(jīng)營性機(jī)構(gòu)。

《新公司法詳解》：…… 分公司的非獨(dú)立性主要表現(xiàn)在以下方面：一是分公司不具有法人資格，不能獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任;其一切行為的后果及責(zé)任由總公司承擔(dān)。二是分公司沒有獨(dú)立的法人名稱及章程;其對(duì)外從事經(jīng)營活動(dòng)必須以總公司的名義，遵守總公司的章程。 ……。

所以，大連分公司依法設(shè)立、領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，可以以某某石墨的名義開展業(yè)務(wù)從事經(jīng)營活動(dòng)。

綜上，被告人楊某某以單位大連分公司或某某石墨的名義經(jīng)營石墨，以單位的名義委托隆某、東某公司，或直接以其法人某某石墨的名義走私石墨，具備了單位走私普通貨物罪的特征之一，應(yīng)當(dāng)以單位犯罪論處。

5、違法所得大部分歸屬單位大連分公司所有

從總體上看，283票走私石墨的資金流向，大部分是外方匯至隆某公司、東某公司的銀行賬戶，由厲某然(或歷某宇)將此款提出，存入歷某然以金帝商城精品屋名義在農(nóng)行松花江支行開設(shè)的帳戶上(帳號(hào)：037801040002964)，歷某然扣除提成后再將余款匯入“大連分公司”和“某某石墨”在交行大連分行開設(shè)的賬戶(賬號(hào)：212060010010148045255)。

另一部分，則是由外商直接匯入大連分公司和某某石墨在交行大連分行開設(shè)的賬戶，后期又匯入香港某某在上海浦東發(fā)展銀行開設(shè)的賬戶。

(香港某某公司系離岸公司，成立于2007年10月18日，在上海浦東發(fā)展銀行開設(shè)帳戶的時(shí)間：2007年11月6日，匯入香港某某第一筆款時(shí)間：2007年11月，證據(jù)見：卷57，第3頁。)。

證據(jù)見：卷2，第22-24頁，楊某某的筆錄。證據(jù)見：卷57，第28-30頁，第32-40頁，有關(guān)銀行提供的材料。

為證明非法所得主要?dú)w大連分公司所有，對(duì)非法所得的資金流向，分別敘述如下：

(1)歷某然在農(nóng)行松花江支行以金帝商城華龍金品屋名義開設(shè)帳戶的事實(shí)，和“隆某”、“東某”向華龍精品屋帳戶匯款的事實(shí)。

證據(jù)見：卷2，第63頁，歷某然的筆錄，內(nèi)容:借用朋友張某的執(zhí)照以金帝商城華龍精品屋名義在農(nóng)行松花江支行開立賬戶轉(zhuǎn)款。2010年11月又在新陽路農(nóng)信社以金帝商城華龍精品屋名義開立賬戶轉(zhuǎn)款。

證據(jù)見：補(bǔ)充卷二，第1-4頁，“統(tǒng)計(jì)表”，內(nèi)容：2008年-2010年，“隆某”向“華龍精品屋”轉(zhuǎn)款共計(jì)：5908萬元人民幣。

補(bǔ)充二卷，第7-12頁，“統(tǒng)計(jì)表”，內(nèi)容：“華龍精品屋”兩個(gè)農(nóng)行賬戶收“隆某”5580萬元，收“東某”95萬元，共計(jì)收5675萬元。

補(bǔ)充三卷、補(bǔ)充四卷，和第66卷、第67卷均有“隆某”、“東某”向華龍精品屋帳戶憑證。

(2)歷某然的“華龍精品屋”匯入、東某公司匯入、外方直接匯入“某某石墨”和“大連分公司”在交行大連分行開設(shè)賬戶收入的事實(shí)。

證據(jù)(1)：

卷2，第59-60頁，歷某然說：“我為楊某某的公司做兩件事，一是從‘東某’、‘隆某’領(lǐng)取外匯核銷單、空白的委托書、發(fā)票、裝箱單等寄給楊某某的公司，楊報(bào)關(guān)后，將外匯核銷單、報(bào)關(guān)單寄給我，我在交給‘東某’、‘隆某’;二是，轉(zhuǎn)款，外商將款打到代理公司后，我?guī)蜅钅衬硨⒇浛羁鄢碣M(fèi)后從代理公司轉(zhuǎn)出來，轉(zhuǎn)到楊某某指定的公司賬戶中去。”。

卷2，第87頁，歷某宇的證言，大體意思與歷某然說的一致。此外，楊某某、龔某某的交代與歷氏姐弟說的一致。

卷2，第103頁，“隆某”老總陶某歷的證言，

卷2，第105-107頁，“東某”老總高某宏的證言，與歷某然的證詞一致。

證據(jù)(2)：

卷補(bǔ)充二，第7-12頁，“統(tǒng)計(jì)表”，內(nèi)容：歷某然的“華龍精品屋”的兩個(gè)帳戶，付某某石墨245萬余元，付大連分公司2534萬余元，付某某公司(兩次)3467萬余元，共計(jì)付6246萬余元。

卷補(bǔ)充二，第13頁，“情況說明”，內(nèi)容：(對(duì)卷補(bǔ)充7的統(tǒng)計(jì))大連分公司收取歷某然“華龍精品屋”轉(zhuǎn)款3600萬元。

證據(jù)(3)：

卷66，卷67，“農(nóng)行黑龍江松花江支行交易明細(xì)和憑證說明”，內(nèi)容：卷66，金帝商城華龍精品屋農(nóng)行松花江分理處把款大部分匯入大連分公司，一部分匯入“佳某”的付款憑證。卷67，款全部匯入大連分公司的付款憑證。

證據(jù)(4)：

卷補(bǔ)充二，第5-6頁，“東某”2007年-2008年匯入某某石墨在交行大連分行的帳戶貨款187萬余元。

卷79，無頁碼，有6處“東某”匯入某某石墨在交行大連分行的帳戶貨款的憑證或文件。

證據(jù)(5)：

卷68，第36-42頁，外方，在2007年6月-2008年7月匯入某某石墨418萬美元。

(3)某某石墨為大連分公司開設(shè)賬戶和允許大連分公司以某某石墨的名義開設(shè)銀行賬戶的事實(shí)

證據(jù)見：卷68，第12頁，某某石墨1998年10月8日，為大連分公司在交行大連分行開設(shè)外匯賬戶的通知。

卷68，第26頁，某某石墨、大連分公司，2006年11月1日向交行大連分行的承諾書，內(nèi)容：表明開設(shè)外匯賬戶的情況，由大連分公司變?yōu)槟衬呈?因電腦升級(jí)分公司查不到，所以改為總公司的名稱)。

6、非法所得使用的情況(匯入的款又匯出)。

卷宗材料顯示，“大連分公司”和“某某石墨”收到的石墨款，又以某某石墨的名義向有關(guān)石墨企業(yè)和代理公司，支付了貨款、海運(yùn)費(fèi)和代理費(fèi)及其他港雜費(fèi)用。沒有證據(jù)證明私分或是據(jù)為己有。

證據(jù)(1)：卷72，第27、29、54、76、140頁。卷73，第11頁。卷74，第34、53頁。卷75，卷76。

證據(jù)(2)：補(bǔ)充卷7，第1-64頁，交易流水賬。以某某石墨的名義向有關(guān)公司支付海運(yùn)費(fèi)、代理費(fèi)和貨款的明細(xì)。

證據(jù)(3)：卷68，第36-42頁，外方直接付給海某邦達(dá)、大連順某國際貨代公司等費(fèi)用30余萬美元。

證據(jù)(4)：補(bǔ)充卷2，第13頁，某某石墨付石墨企業(yè)1507萬元。

證據(jù)(5)：補(bǔ)充卷25，第45-123頁，以大連分公司名義支付石墨貨款、代理費(fèi)約1000萬元。

證據(jù)(6)：補(bǔ)充二-(一)卷，第1-99頁，大連分公司支付石墨貨款、代理費(fèi)約2500萬元。第100-117頁，某某石墨付石墨企業(yè)貨款、代理費(fèi)約1500萬元。

證據(jù)(7)：補(bǔ)充二-(四)卷，第20-34頁，第39-42頁，第44-46頁，第48-51頁，第54-56頁，某某石墨付石墨企業(yè)貨款、代理費(fèi)約2000萬元。

證據(jù)(8)：補(bǔ)充8卷，補(bǔ)充9卷。為手功記錄本，內(nèi)容：為往來收支情況。檢方標(biāo)注為，楊某某購買石墨記錄。

7、被告人楊某某在單位大連分公司走私犯罪中的作用

楊某某雖然不是大連分公司工商登記上的負(fù)責(zé)人，卻是實(shí)際上的負(fù)責(zé)人。她的意志已經(jīng)上升為大連分公司的意志。因?yàn)椋皇菞钅衬车蛨?bào)行為系以單位名義實(shí)施，目的是為單位某取違法利益，符合單位犯罪中的以單位名義、為單位謀利的要求;二是楊某某在該公司主要負(fù)責(zé)進(jìn)出口業(yè)務(wù)，在實(shí)施的有關(guān)出口石墨行為，完全可以代表單位的整體意志。三是楊某某在單位犯罪中起到?jīng)Q定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用，是單位犯罪中實(shí)際負(fù)責(zé)的主管人員。

辯護(hù)人認(rèn)為，在認(rèn)定行為人的意志能否體現(xiàn)單位整體意志時(shí)，不能簡單落實(shí)在“職”上，而應(yīng)該落實(shí)在“權(quán)”上。正如有學(xué)者指出的：“法人故意犯罪整體意志的形成，不局限于哪個(gè)層次、某個(gè)人員，只要是法人成員，在一定條件下，都可能成為法人的整體意志。而轉(zhuǎn)化條件的關(guān)鍵，就是看行為人有沒有被單位賦予相應(yīng)的權(quán)力，而不應(yīng)該僅僅關(guān)注行為人在單位中的職務(wù)。總之，判斷行為人的行為性質(zhì)時(shí)，不能僅憑行為人在單位中的地位或身份，而要結(jié)合其實(shí)際行使的職權(quán)以及是否以單位名義、利益是否歸屬于單位等因素綜合判斷其意志究竟是否代表單位的意志。”

8、不存在“借用”或“冒用”公司名義的問題

檢方指控：“被告人楊某某借用某某石墨、東某公司、隆某公司的名義走私石墨。”

辯護(hù)人認(rèn)為，有關(guān)“借用”和“冒用”公司名義的法理概念，在《公司法》第211條和《公司登記管理?xiàng)l例》第80條作了明確規(guī)定：所謂“冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司名義，是指未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的。”

大連分公司是依法成立，并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，故不存在“借用”和“冒用”公司名義的非法經(jīng)營的問題，這是其一。

其二，“東某”、“隆某”兩公司本身是專事代理出口業(yè)務(wù)的外貿(mào)公司，大連分公司委托“東某”、“隆某”公司代理石墨出口，兩公司收取2%-5%的代理費(fèi)，屬有效代理，不是“借用”。

其三，大連分公司以自己法人某某石墨的名義開展業(yè)務(wù)，符合《公司法》第14條規(guī)定的規(guī)定，即分公司對(duì)外從事經(jīng)營活動(dòng)必須以總公司的名義，……。

因此，大連分公司委托隆某、東某公司代理出口石墨或使用其法人公司某某石墨的名義開展業(yè)務(wù)出口石墨，行之有有據(jù)。檢方的“借用”之說，有悖客觀事實(shí)和法律規(guī)定。

9、被告人成立公司不是為了走私，主要業(yè)務(wù)也不是走私。

大連分公司成立于1998年，國家對(duì)石墨出口征收關(guān)稅是2007年6月1日，大連分公司涉嫌犯罪的時(shí)間是2007年6月以后，其中很多業(yè)務(wù)是在2007年 6月之前，已與外商談好并簽定契約，因此不能認(rèn)為被告人成立公司是為了走私犯罪。同理，成立佳某公司和香港某某也是在大連分公司涉嫌單位犯罪之后，其中，佳某公司主要業(yè)務(wù)是內(nèi)貿(mào)，該司成立的時(shí)間也是國家對(duì)石墨出口征收關(guān)稅之前的2006年2月27日。(證據(jù)見:補(bǔ)充卷13，第28-47頁)。

此外，海關(guān)偵查機(jī)關(guān)查緝的423票出口石墨，只認(rèn)定了283票，有140票未認(rèn)定是走私，這140票應(yīng)認(rèn)定是正常的石墨出口業(yè)務(wù)。(證據(jù)見：卷3，第12-29頁)

因此，被告人成立公司的目的不是為了走私石墨，主要業(yè)務(wù)也不是走私石墨。

10、按照刑疑惟輕的司法原則，本案易按照單位犯罪來追究被告人的刑事責(zé)任。

大量的證據(jù)證明，被告人楊某某以單位名義實(shí)施走私犯罪，其違法所得大部分歸屬了單位。沒有證據(jù)證明違法所得被實(shí)施犯罪的個(gè)人占有或者私分，從法律意義上講，根據(jù)有利于被告人的原則，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位走私犯罪。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人楊某某等人通過以大連分公司的名義，或直接以其法人某某石墨的名義，或委托隆某、東某公司走私石墨，犯罪所得歸單位所有，其行為符合單位走私普通貨物罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以單位犯罪定罪處罰。

(二)大連分公司與涉案的佳某公司、香港某某的關(guān)系

辯護(hù)人認(rèn)為，本案涉案的單位大連分公司、佳某公司、香港某某，是關(guān)聯(lián)公司，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)單位犯罪。

所謂關(guān)聯(lián)公司，即“兩個(gè)以上獨(dú)立存在而相互之間又具有穩(wěn)定、密切的業(yè)務(wù)聯(lián)系或投資關(guān)系的公司”(趙旭東教授的觀點(diǎn))。

需要指出的是，刑法上的單位本身沒有獨(dú)立的意志，其實(shí)施犯罪行為必須通過自然人來實(shí)施，也就是單位意志必須有自然人的意志來體現(xiàn)。因此，認(rèn)定單位是否構(gòu)成犯罪，也就是看由自然人組成的單位是否具有犯罪的主觀故意，并在該故意的支配下，以單位名義具體實(shí)施了走私行為。因此，只要在同一自然人組成的單位意志下實(shí)施犯罪，就類似于對(duì)單個(gè)自然人實(shí)施的復(fù)數(shù)犯罪行為進(jìn)行定罪量刑。

一個(gè)自然人取得數(shù)個(gè)經(jīng)工商部門登記注冊或有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立的單位資格的現(xiàn)象并不鮮見。這些名稱不同且合法成立的數(shù)個(gè)單位之間并不具有相互獨(dú)立性，而是具有密切關(guān)聯(lián)。刑法上的單位是否具有獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)以有無獨(dú)立的意志與行為為標(biāo)準(zhǔn)，不能單純以工商部門登記注冊或有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立的文件為依據(jù)。否則，在實(shí)質(zhì)上的一個(gè)單位意志行為體以形式上的數(shù)個(gè)單位名義實(shí)施犯罪的情況下，就可能導(dǎo)致放縱犯罪。從實(shí)質(zhì)層面分析，被告人雖然成立了兩家具有法人資格的公司，又是大連分公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人，但主要負(fù)責(zé)人相同，利益歸屬相同，本質(zhì)上就是一個(gè)單位。誠如一個(gè)自然人假冒他人的姓名實(shí)施犯罪并不影響認(rèn)定其單一個(gè)人犯罪一樣，被告人楊某某在單位名義或者更多單位名義下偷逃關(guān)稅的走私行為，亦應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)單位犯罪。

可見，自然人分別注冊兩家以上公司后以各公司名義實(shí)施犯罪(但不是為犯罪成立單位或單位成立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的)，如何認(rèn)定犯罪主體而追究刑事責(zé)任，關(guān)鍵要從以下幾方面考察：若各單位的主要負(fù)責(zé)人同一，且利益歸屬本質(zhì)上同一，應(yīng)以累計(jì)數(shù)額追究主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任……

因此，雖然本案有三個(gè)單位涉案走私犯罪行為，但三家公司的主要負(fù)責(zé)人相同，利益歸屬相同，本質(zhì)上就是一個(gè)單位，故應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)單位犯罪。

此外，辯護(hù)人還有另外一種觀點(diǎn)，本案中的佳某公司、香港某某，僅僅是大連分公司實(shí)施犯罪的工具(兩公司主要是代收貨款，或轉(zhuǎn)付貨款、關(guān)稅、代理費(fèi)等費(fèi)用)，香港某某又是境外香港離岸公司，對(duì)境外公司如何以單位犯罪定罪處罰我國法律尚未明確規(guī)定，此情況下應(yīng)當(dāng)將佳某公司、香港某某從中剔除，只認(rèn)定大連分公司一個(gè)單位犯走私普通貨物罪。

“在處理域外單位犯罪案件時(shí)，因犯罪單位在域外，無法到庭受審，故對(duì)境外單位可以不訴不審不判，只處理單位犯罪中的責(zé)任人員。”

三、對(duì)被告人楊某某應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰

1、被告人楊某某認(rèn)罪態(tài)度好，到案后能如實(shí)供述自己的走私行為，屬如實(shí)供述自己罪行。根據(jù)刑法第67條之規(guī)定可以從輕處罰。

2、楊某某是初犯，對(duì)初犯可以從輕處罰。

3、被告人及其家屬均表示將積極補(bǔ)交稅款，盡其所能為國家挽回經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的量刑原則應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

4、被告人犯罪的原因。通過庭審看出，被告人實(shí)施犯罪有其深層次的原因，其中石墨市場的無序競爭是一個(gè)重要的原因，也是被告人低報(bào)價(jià)格少交關(guān)稅的誘發(fā)因素，請(qǐng)法庭充分考慮這一個(gè)客觀原因。

5、海關(guān)及時(shí)的查處是制止犯罪、打擊犯罪的一項(xiàng)重要的行政措施，假若有關(guān)行政部門能采取及時(shí)、有效的打私措施，不是在病入膏肓?xí)r再出手，也不會(huì)發(fā)生今天走私石墨的系列案件。因此不能把所有的責(zé)任都推到被告人一邊。

6、走私罪是故意犯罪，本案的被告人主觀上卻是間接故意性，不是直接故意。從被告人把出口石墨的材料裝訂成冊，碼放整齊存在車庫就是一個(gè)很好地說明。

7、社會(huì)危害性不大，被告人實(shí)施的犯罪屬破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪相比其他暴力犯罪的社會(huì)危害性、社會(huì)公共利益的破壞性要小得多。

8、被告人楊某某是一個(gè)母親，家里有一個(gè)十歲大小的未成年兒子，急需母愛與呵護(hù)，請(qǐng)法庭量刑時(shí)給予考慮。

四、對(duì)被告人楊某某的量刑

根據(jù)刑法和量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)減輕、從輕處罰。我們建議對(duì)其實(shí)行10年以下有期刑。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，指控被告人走私數(shù)額有誤，應(yīng)當(dāng)減除;被告人系單位犯走私普通貨物罪，不是個(gè)人犯罪;對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)減輕、從輕處罰。

上述辯護(hù)意見請(qǐng)法庭重視、采納!

謝謝!

辯護(hù)人：山東XX律師事務(wù)所

XX、XX律師

二O一二年九月五日

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