抵押合同的成立不等于抵押權(quán)的成立。房地產(chǎn)抵押是物權(quán)的變動，抵押合同是物權(quán)變動的原因行為，它是抵押關(guān)系成立的必要條件而非充分條件。抵押權(quán)人可因抵押合同的成立而產(chǎn)生請求權(quán)，即請求抵押人配合登記的權(quán)利，或在抵押物未經(jīng)登記的情況下，請求抵押人賠償損失的權(quán)利，但抵押權(quán)人不因抵押合同的成立直接取得抵押權(quán)。抵押權(quán)人在抵押物依法登記后方能取得抵押權(quán)。

如前文所述，《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定抵押合同登記之日起生效的錯誤在于未能將原因行為和物權(quán)變動加以區(qū)別，以致在實(shí)踐中被懷有惡意的抵押人利用，以消極對待抵押登記以促使抵押合同無效，免去其擔(dān)保責(zé)任。故此規(guī)定被《擔(dān)保法司法解釋全文》以相應(yīng)規(guī)定補(bǔ)正，抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗第三人，但抵押合同的效力仍應(yīng)被承認(rèn)。

因此，抵押合同應(yīng)自成立時生效，抵押權(quán)自抵押物登記時成立。

1、登記生效時間的確定登記日期的確定，不僅對抵押權(quán)發(fā)生效力的時間，而且在數(shù)個擔(dān)保物權(quán)共存的情況下識別抵押權(quán)的先后順序都至為重要。登記日期是以當(dāng)事人申請抵押登記之日為準(zhǔn)，還是以登記部門核準(zhǔn)登記之日為準(zhǔn)，差別甚大。因當(dāng)事人一旦提交登記申請，對于登記部門何時能核準(zhǔn)登記無能為力，以同一抵押物設(shè)定整個抵押權(quán)，申請?jiān)谙鹊目赡芎藴?zhǔn)在后，申請?jiān)诤蟮目赡芎藴?zhǔn)在先。特別是在土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)這種互相關(guān)聯(lián)的標(biāo)的物需要在不同的登記部門登記的情況下，行政部門的辦事程序和效率之不同造成的申請與核準(zhǔn)的矛盾尤為突出。如果當(dāng)事人因自己不能控制的原因?qū)е聶?quán)利受到損害，勢必對當(dāng)事人不公平。因此，抵押登記以核準(zhǔn)之日為準(zhǔn)不可取，以申請之日為準(zhǔn)更有利于公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

所以，我國的司法解釋采取申請?jiān)谙戎髁x原則。抵押合同的當(dāng)事人向登記部門提交債務(wù)合同、抵押合同、土地使用權(quán)證或房屋所有權(quán)證之日，為登記申請之日;登記申請之日，為抵押登記之日;抵押登記之日，為抵押權(quán)成立之日。

2、登記申請日的查證登記申請日應(yīng)于抵押登記后核發(fā)的他項(xiàng)權(quán)利證上記載，當(dāng)事人也可公證或見證收案回執(zhí)作為佐證，既未記載、又無回執(zhí)的，在發(fā)生爭議時，可到登記部門查詢收案登記，或根據(jù)他項(xiàng)權(quán)證的編號查出相鄰編號的他項(xiàng)權(quán)證，以相鄰編號他項(xiàng)權(quán)證的登記申請日期判斷本抵押登記的申請日期。

二、設(shè)定房地產(chǎn)抵押未辦理登記的處理

抵押合同以設(shè)立抵押權(quán)為目的。未能辦理抵押物登記，則抵押權(quán)不能成立，抵押合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，但合同目的是否實(shí)現(xiàn)并不影響合同本身的效力。抵押權(quán)雖未成立，抵押合同仍對當(dāng)事人有拘束力，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、抵押人的責(zé)任范圍抵押物未能登記導(dǎo)致抵押權(quán)不能成立，抵押權(quán)人將可能蒙受損失而抵押人卻可以免除擔(dān)保責(zé)任，其結(jié)果不利于抵押權(quán)人而利于抵押人，故除合同無效的原因外，抵押物未能辦理登記的責(zé)任多在抵押人。

在主債權(quán)未受清償，抵押物又因抵押人違約未辦理登記的，抵押人的責(zé)任有多大?是擔(dān)保責(zé)任?還是違約責(zé)任?顯然，抵押人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的義務(wù)而使抵押權(quán)不能成立，抵押權(quán)人無從對抵押標(biāo)的物行使抵押權(quán)，其所蒙受的損失是喪失合同約定的抵押標(biāo)的物的變價優(yōu)先受償并對抗第三人的權(quán)利，在此，抵押人所應(yīng)承擔(dān)的不是擔(dān)保責(zé)任，而是違約責(zé)任。抵押人承擔(dān)責(zé)任的范圍依其過錯而定，但不能超過抵押合同約定的抵押標(biāo)的物的變價。

2、抵押物未登記時的優(yōu)先受償權(quán)《擔(dān)保法司法解釋全文》第五十九條規(guī)定：當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。此規(guī)定看上去頗令人費(fèi)解。既然有優(yōu)先受償權(quán)，為何不能對抗第三人?既然不能對抗第三人，如何能叫優(yōu)先受償權(quán)?

筆者琢磨本規(guī)定的意圖，是要把本規(guī)定的債權(quán)人與其他債權(quán)人加以區(qū)別。其他債權(quán)人可能沒有簽訂抵押合同，或雖然簽訂抵押合同、但沒有辦理抵押物登記和收到抵押人的權(quán)利憑證。本規(guī)定的債權(quán)人簽訂了抵押合同，只因登記部門的原因未能辦理抵押物登記，但已收到抵押人交付的權(quán)利憑證，因此，相對其他債權(quán)人而言，本規(guī)定的債權(quán)人對合同約定的抵押物有優(yōu)先受償權(quán)。但是，畢竟抵押物沒有登記，本規(guī)定的債權(quán)人對該抵押物沒有物權(quán)，故不能與該抵押物的受讓人、經(jīng)登記的抵押權(quán)人和其他第三人相對抗。

因此，本規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)是對其他一般債權(quán)人而言?！暗谌恕眴沃甘茏屓?，經(jīng)登記的抵押權(quán)人和其他享有物權(quán)的人，不包括其他一般債權(quán)人。本規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)不能對抗享有物權(quán)的第三人。在沒有享有物權(quán)的第三人的情況下，對抵押合同約定的抵押標(biāo)的物，本規(guī)定的債權(quán)人可以優(yōu)先于其他一般債權(quán)人受償。

三、抵押登記的效力

1、權(quán)利設(shè)定效力抵押登記是抵押合同的結(jié)果行為，是抵押權(quán)成立和對抗第三人的必要條件。未經(jīng)抵押物登記的抵押合同，抵押權(quán)人雖在特定情形下有優(yōu)先受償權(quán)，卻不能對抗第三人的權(quán)利主張，故此優(yōu)先受償權(quán)并非嚴(yán)格意義上的抵押權(quán)。抵押權(quán)不因抵押合同的成立而產(chǎn)生，而是因抵押物的登記而成立，因此，抵押物的登記是抵押權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。

抵押登記為抵押權(quán)人既創(chuàng)設(shè)實(shí)體權(quán)利，也創(chuàng)設(shè)程序權(quán)利。

實(shí)體權(quán)利，是抵押權(quán)人按抵押合同的規(guī)定和抵押登記的內(nèi)容對抵押物所享有的優(yōu)先受償和對抗第三人的權(quán)利。程序權(quán)利，是抵押登記為抵押權(quán)人確定的受償?shù)捻樞?。對同一房地產(chǎn)上有數(shù)個抵押權(quán)交叉重疊的，登記在先的抵押權(quán)受償在先，登記在后的抵押權(quán)受償在后。

2、權(quán)利公示效力權(quán)利公示在于將權(quán)利廣而告之，以使他人可以查知權(quán)利是否存在。通過登記進(jìn)行抵押權(quán)的公示，既可防止抵押人將財(cái)產(chǎn)已抵押的事實(shí)故意隱瞞、在對方當(dāng)事人無法查知財(cái)產(chǎn)狀態(tài)的情況下將已抵押的財(cái)產(chǎn)重復(fù)抵押或惡意轉(zhuǎn)讓，損害債權(quán)人或受讓人的利益，也可方便相對人對抵押物進(jìn)行調(diào)查，以便其在接受抵押或受讓財(cái)產(chǎn)權(quán)利時了解該財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否存在瑕疵，或在進(jìn)行交易時對有瑕疵的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得以充分考量。同時，權(quán)利公示也可免使經(jīng)登記的抵押權(quán)陷于權(quán)利沖突糾紛，抵押權(quán)的公示對保護(hù)交易安全、維護(hù)交易秩序有十分重要的意義。

3、權(quán)利正確性推定效力登記記載事項(xiàng)，不論正確與錯誤，都應(yīng)推定其記載內(nèi)容為正確，任意第三人對登記有充分理由予以依賴，此為登記之公信力所在。實(shí)踐中，因當(dāng)事人之過錯、代理人之過錯或因登記機(jī)關(guān)之過錯而導(dǎo)致登記內(nèi)容與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)不相符者并不鮮見，但若善意第三人因登記可能存在錯誤而懷疑其正確性，或因依賴登記卻為登記不實(shí)而蒙受損失，則整個登記制度的公信力就會發(fā)生動搖，交易秩序則無法維系，不動產(chǎn)交易事實(shí)上也無法進(jìn)行，因此，各國立法多規(guī)定在不動產(chǎn)交易登記發(fā)生錯誤時，仍推定其為正確，以確保登記錯誤不對抗第三人，不妨礙交易安全。如前手抵押權(quán)誤被涂銷，后手抵押權(quán)因查實(shí)前手抵押權(quán)已被涂銷而設(shè)定，則后手抵押權(quán)取得前手抵押權(quán)的清償順序。前手抵押權(quán)人的抵押權(quán)因被錯誤涂銷而落空的，其損失由過錯方承擔(dān)，登記機(jī)關(guān)有過錯的，由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

《德國民法典》規(guī)定，(1)在土地登記簿中為了某人登記一項(xiàng)權(quán)利的，應(yīng)推定此人享有該項(xiàng)權(quán)利。(2)在土地登記簿中注銷一項(xiàng)權(quán)利的，應(yīng)推定該項(xiàng)權(quán)利不復(fù)存在。我國最高人民法院《擔(dān)保法司法解釋全文》第六十一條規(guī)定，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

不過，法律上推定登記正確僅適用于善意第三人，對明知登記有錯誤而為相關(guān)法律行為的第三人，其法律行為應(yīng)不受保護(hù)。如對于明知前手抵押權(quán)被錯誤涂銷而設(shè)立后手抵押權(quán)的抵押權(quán)人，其為惡意排斥前手抵押權(quán)的行為，應(yīng)不受法律保護(hù)。

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