【案例】

吳某創辦了公司A,并任A公司法定代表人。為發展業務,A公司向銀行借款300萬，吳某以個人名義為此筆貸款作連帶擔保，同時某擔保公司B亦作連帶保證。借款到期后，由于經營不善，A公司無法償還到期債務。保證期內，銀行訴至法院，將A公司、吳某列為被告，要求A公司立即還本付息，吳某承擔連帶清償責任。應訴后，吳某以B公司為共同連帶責任保證人為由要求法院將B公司追加為本案共同被告。

【分歧】

對于法院是否應該將B公司追加為本案被告，產生兩種不同的分歧意見：

第一種意見認為：B公司與吳某同為該債務的共同連帶責任保證人，負有同等的連帶清償義務，其中任何一人的保證責任都不能免除。為了確保銀行的債權得以實現，也為了查明案件事實，法院應主動將B公司追加為本案共同被告。

第二種意見認為：法院可以向銀行釋明，如果銀行明確表示對B公司不予起訴，法院將不追加B公司為本案被告。

【管析】

筆者同意第二種意見。

1、第一種觀點其實是混淆了必要共同訴訟的概念。必要共同訴訟是指當事人一方或雙方在兩人以上，具有同一訴訟標的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。必要的共同訴訟訴訟標的必需是同一法律關系，各訴之間具有不可分割的聯系。人民法院不能分案審理，必須合并審理，對于原告遺漏被告的人民法院則應當告知。我國法律中明確規定了必要共同訴訟的法定情形，根據《擔保法》第十八條第二款規定：連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。和《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第53條規定因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告;債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟;債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。由此得出，只有在一般保證中，債務人和保證人才為必要共同訴訟人，債權人遺漏起訴任何一方的，法院應追加另一方為共同被告;而在連帶責任保證中，債權人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的，法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。同理，在有多個連帶責任保證人的情形下，債權人當然可以選擇性地起訴部分保證人，法院也不應主動追加其余保證人為共同被告。

2、B公司、吳某擔保的的確是同一筆債務，但分開來看，他們是在同一個借貸合同基礎上形成的兩個擔保合同，彼此獨立的兩個法律關系。因此債權人具有選擇起訴權。但在司法實踐中，為了方便當事人，節省司法資源，法院一般會在審理階段，向債權人行使釋明權，如果債權人同意追加其余保證人，一案審理將更有利于實現司法的高效便捷，但債權人基于其他考慮決定不予追加，也并不表示就因此放棄對其余保證人的債權請求權。對于應訴的部分保證人，法律也賦予了其追償權：《民法通則》第81條第1款規定：保證人履行債務后，有權向債務人追償。《擔保法》第十二條規定：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。該法第三十一條同時規定保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。據此，吳某可以在償還借款后再通過行使追償權維護自身合法利益。

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