(一)違法行為
廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人只要設計、制作、發(fā)布、代言虛假廣告,就構(gòu)成了違法行為。
(二)損害結(jié)果
消費者因為購買了廣告中宣傳的商品或者接受了服務,人身或者其他財產(chǎn)因此受到了損害,才會涉及虛假廣告的責任承擔問題。就商品而言,應當是產(chǎn)品存在《產(chǎn)品質(zhì)量法》所說的缺陷。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定:本法所稱缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險;產(chǎn)品有保障人體健康,人身財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的,是指不符合該標準。其核心是產(chǎn)品存在著不合理的危險。產(chǎn)品缺陷除了給消費者人身造成損害之外,還會帶來其他財產(chǎn)損失。另外,消費者接受服務后,或者帶來人身損害,或者造成其他財產(chǎn)損失。只有符合這樣的后果要件才可以讓代言人承擔法律責任。
與產(chǎn)品缺陷相對應的產(chǎn)品質(zhì)量問題是產(chǎn)品瑕疵。筆者認為,如果產(chǎn)品僅僅存在瑕疵的話,不涉及代言人的法律責任問題。《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的瑕疵是指產(chǎn)品不具備良好的性能,不符合產(chǎn)品的明示標準,或者不符合產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況,但產(chǎn)品本身不存在危及人身、財產(chǎn)安全方面的不合理危險。
(三)因果關(guān)系
廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人責任的因果關(guān)系具有特殊性,由于損害不是由廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人直接造成的,其設計、制作、發(fā)布、代言虛假廣告的行為并非就是引起消費者購買的唯一、直接原因,因此,消費者只需要證明其購買產(chǎn)品和服務與設計、制作、發(fā)布、代言虛假廣告的行為有一定的因果聯(lián)系即可。這種一定的因果聯(lián)系,在一定程度上具有推定性。即消費者只需要證明其看過、聽過廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人設計、制作、發(fā)布、代言的廣告,或者該虛假廣告在消費者所在區(qū)域播出過,即可以推定有一定的因果聯(lián)系。虛假廣告中因果關(guān)系的考量主要是看是否具有相當因果關(guān)系。在侵權(quán)責任法中,侵權(quán)人承擔民事責任的基礎在于其侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系上的相當性。該相當性可以理解為侵權(quán)行為時社會一般人通常認為該侵權(quán)行為具有足以導致?lián)p害后果發(fā)生的可能性。以廣告代言人演出的廣告為例,在司法實踐中,并非所有出演虛假廣告的人都應對虛假廣告所產(chǎn)生的損害負責,關(guān)鍵在于代言人在虛假廣告中的行為對損害后果的發(fā)生是否具有相當性的作用。因為基于廣告而產(chǎn)生的買賣行為是個雙向行為,既有廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者、廣告出演者的行為因素;也有消費者對自身利益的判斷在其中。如果某人在某一虛假廣告中的出演僅僅在于要引起人們的注意,激起消費群體的關(guān)注,此時消費者出于對某人的喜好與模仿而購買某項產(chǎn)品或接受某項服務的,據(jù)此認定代言人行為與損害后果之間因果關(guān)系的相當性就顯得過于牽強,這種情況下就很難認定廣告代言人負有侵權(quán)責任;反之,如果某人在某一虛假廣告中的出演不僅僅是引起廣大消費者的注意,而且意在通過形體、動作、語言明確號召廣大消費者作出某種選擇,或者宣稱某種選擇更具合理性,例如很多廣告中所包含的相信我,沒錯的等語言,那就是在引起廣大消費者注意的基礎上又意在引起他們的有效信賴,從而誘導其作出某種購買行為。此時應認定,某人的代言對損害后果的產(chǎn)生具有一定幫助作用,二者之間具有相當因果關(guān)系,即其應當承擔侵權(quán)責任。
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