原條文：

第七十二條人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的，應(yīng)當(dāng)由鑒定人所在位加蓋印章，證明鑒定人身份。

新條文：

第七十八條當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)：支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。

第七十九條(本條系新增加條文)當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

在本次修改之前的民事訴訟法，針對(duì)鑒定問題進(jìn)行了系統(tǒng)的修改。原法律條文只有一個(gè)條文(第七十二條)，新修改的法律，從條文分布上來看，對(duì)原條文進(jìn)行分解，規(guī)定了三個(gè)條文，即新民事訴訟法第七十六條、七十七條、七十八條，同時(shí)新增加了一條(第七十九條)，原條文對(duì)鑒定人出具的報(bào)告叫“鑒定結(jié)論”，新法條文改為“鑒定意見”，相應(yīng)的民事訴訟法對(duì)證據(jù)的分類上也把鑒定人出具的文件列為“鑒定意見”，這一變化，反映了從立法層面對(duì)待鑒定人出具文件性質(zhì)的變化。因?yàn)榻?jīng)鑒定作出的不是“結(jié)論”，而只能是表明了鑒定機(jī)構(gòu)的意見，并不能代表是結(jié)論。鑒定結(jié)論就是確定了的事情，法院必須作為定案的依據(jù);而鑒定意見是由法院認(rèn)定事實(shí)作為參考使用，這一改變更具有科學(xué)性。

在婚姻家庭類案件中，需要委托專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的情況相當(dāng)普遍。如離婚案件、分家析產(chǎn)案件涉及到房產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估認(rèn)定、公司股權(quán)價(jià)值的評(píng)估和財(cái)務(wù)審計(jì)，子女撫養(yǎng)權(quán)案件中可能會(huì)涉及到親子關(guān)系鑒定、債權(quán)債務(wù)案件中會(huì)涉及到筆跡鑒定，有的案件可能還會(huì)涉及到行為能力鑒定等等。以往，經(jīng)一方當(dāng)事人申請(qǐng)，法院委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。由于當(dāng)事人或代理人對(duì)鑒定涉及領(lǐng)域?qū)ｉT知識(shí)的欠缺，對(duì)于鑒定人出具的書面報(bào)告，一般很難發(fā)表深入的質(zhì)證意見。有時(shí)要求鑒定人出庭，鑒定人出庭接受質(zhì)證的也很少。新民訴法對(duì)鑒定人出庭作證制度進(jìn)行了完善，形成了制約機(jī)制。在兩種情形下，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭：

一是當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議，鑒定人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ソ邮墚?dāng)事人的質(zhì)詢和提問，回答有爭(zhēng)議的問題;

第二種情況是人民法院認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ィ邮茉儐枴?/p>

若鑒定人拒絕到庭作證的，會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律后果：

一是其出具的鑒定意見不能作為認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的依據(jù)，證據(jù)失權(quán);

二是鑒定人收取的鑒定費(fèi)用在支付方要求返還時(shí)其應(yīng)當(dāng)返還。

2012年上半年，筆者曾代理一起離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案件，該案件先后在上海市浦東新區(qū)人民法院和上海市第一中級(jí)人民法院審理，經(jīng)歷了一審、二審兩次開庭審理。在一審訴訟時(shí)，涉及到雙方當(dāng)事人名下一套房屋的價(jià)值評(píng)估鑒定，評(píng)估報(bào)告出來之后，法院組織雙方當(dāng)事人到庭質(zhì)證，當(dāng)時(shí)對(duì)方當(dāng)事人提出鑒定報(bào)告存在的問題主要有三項(xiàng)：

一是評(píng)估的標(biāo)的房屋建造于上個(gè)世紀(jì)七、八十年代，房屋建造結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)不合理，會(huì)影響房屋的市值;

二是房屋的土地使用權(quán)70年期限即將屆滿，也會(huì)影響房屋的市值;

三是鑒定工作人員的鑒定證書已經(jīng)過期，沒有鑒定資質(zhì)，其出具的鑒定報(bào)告不能作為證據(jù)使用。而我方的意見與一審法院的意見一致，認(rèn)為該鑒定報(bào)告的作出，是由上海市高級(jí)人民法院按照電腦配對(duì)的方式指定鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)亦是依法作出鑒定結(jié)論一一現(xiàn)在應(yīng)稱作鑒定意見，關(guān)于鑒定工作人員的鑒定資質(zhì)問題，因有三個(gè)鑒定工作人員，其中一人的鑒定證書過期不影響鑒定報(bào)告對(duì)房屋市值作出的評(píng)估結(jié)論。在二審，對(duì)方申請(qǐng)要求鑒定人員出庭作證接受質(zhì)證詢問，但鑒定機(jī)構(gòu)只是向二審法院出具了一份書面的說明，二審法院認(rèn)定鑒定報(bào)告作出房屋市值結(jié)論符合客觀實(shí)際，認(rèn)為一審判決據(jù)此報(bào)告作出的判決正確，所以駁回了對(duì)方的上訴請(qǐng)求。本案若換作新民訴法施行后的今天，在鑒定人不出庭的情況下，這份鑒定報(bào)告將因證據(jù)失權(quán)而不能作為證據(jù)使用我們?cè)诖罅康陌讣磉^程中，越來越多的案件，需要借助專家輔助人的作用。因?yàn)獒槍?duì)鑒定人出具的不同專業(yè)的鑒定意見，由于不同專業(yè)領(lǐng)域的限制，任何人包括法官和律師在內(nèi)都不可能全部精通。例如醫(yī)學(xué)、生物學(xué)方面的報(bào)告需要借助醫(yī)師、藥劑師的專業(yè)知識(shí)，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、金融學(xué)方面的報(bào)告需要借助注冊(cè)會(huì)計(jì)師、金融分析師的意見;建筑、設(shè)計(jì)方面的文件需要借助建筑工程師、設(shè)計(jì)師專業(yè)解釋等等，借助這些專業(yè)人員的意見，法官和律師才能對(duì)專業(yè)的問題有一個(gè)清楚的認(rèn)知，才好從法律適用的角度進(jìn)行合理的判斷，對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行客觀的認(rèn)定。因此，新民訴法規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)具有專門知識(shí)人作為專家輔助人到庭，對(duì)案件審理中涉及到的相關(guān)領(lǐng)域的專門知識(shí)向法庭提供說明，并對(duì)鑒定的專門問題和鑒定的細(xì)節(jié)向鑒定人進(jìn)行發(fā)問，對(duì)鑒定過程和結(jié)論發(fā)表專業(yè)的意見，供法庭參考，以保證案件判決的公正合理。例如，2011年我們代理了一起公司股權(quán)分割的案件，當(dāng)時(shí)涉及到對(duì)被告名下公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)和股權(quán)價(jià)值的認(rèn)定。在審計(jì)過程中，由于被告一方作為控股股東，一直抵制不配合審計(jì)工作的進(jìn)行，不向?qū)徲?jì)公司提供財(cái)務(wù)賬冊(cè)和原始憑證，審計(jì)公司只能根據(jù)手頭現(xiàn)有的資料和公開的工商年檢報(bào)表開展工作。審計(jì)報(bào)告出來后，被告又以該份報(bào)告所依據(jù)的證據(jù)材料不全為由提出抗辯，雖然從證據(jù)的角度法院可以判決由被告承擔(dān)不利后果，但我們認(rèn)為這份報(bào)告僅反映了公司的部分利潤，被告名下股權(quán)的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止報(bào)告中的認(rèn)定，同時(shí)又苦于無法從會(huì)計(jì)專業(yè)、的角度進(jìn)行權(quán)威的解釋。于是，我們與主審法官進(jìn)行溝通，申請(qǐng)由財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)專家對(duì)審計(jì)報(bào)告發(fā)表專業(yè)意見，主審法官為了讓被告能夠服判，同意了我們的請(qǐng)求。經(jīng)法官認(rèn)可，我們請(qǐng)來了一位中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師(他同時(shí)系英國AccA會(huì)員)，通過對(duì)訴爭(zhēng)公司2007年和2008年兩份資產(chǎn)負(fù)債表進(jìn)行對(duì)比分析得出以下三點(diǎn)意見：

1、2007年底的應(yīng)收賬款1600萬收到了789.5萬，并且還向外借款333萬，合計(jì)資金增加1122.5萬元;這些資金用于支付應(yīng)付利潤181.6萬和未分配利潤中的800萬，以及支付應(yīng)付賬款91.9萬，而原資金合計(jì)為1073.5萬元，剩余49萬元顯示為貨幣資金的增加;

2、2008年應(yīng)收賬款減少110.1萬元，其他應(yīng)付款增加653.2萬元，應(yīng)付賬款增加33.4萬元，資金增加796.7萬元;用于支付固定資產(chǎn)增加199.1萬元，支付利潤530.9萬元，支付盈余公積121.5萬元，合計(jì)851.6萬元，差額54.9萬元，一部分是貨幣資金減少，一部分是計(jì)提的累計(jì)折舊影響;

3、2007年底到2008年底，公司大規(guī)模增加其他應(yīng)付款，可以看作是非正常的制造負(fù)債共計(jì)986.2萬元;此外，應(yīng)收賬款的回款共計(jì)899.6萬元，兩項(xiàng)合計(jì)1885.8萬元。公司惡意增加負(fù)債用來支付利潤，存在違法違規(guī)的操作。上述枯燥的數(shù)字，對(duì)于非專業(yè)人士，也許無法理解和讀懂，但是被告本人完全明白這些數(shù)字背后的故事。因此，在主審法官向被告示明了上述專業(yè)意見之后，被告不得不作出讓步，最終得以調(diào)解結(jié)案。