輪奸是否屬于共同犯罪

輪奸屬于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以所犯的全部罪行處罰，因此需要處以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

輪奸共犯行為具有拆分性和各自不可替代性

強(qiáng)奸之“陽(yáng)具中心觀”決定輪奸共犯結(jié)構(gòu)的特質(zhì)——個(gè)體行為具有拆分性和各自不可替代性，此是鑒別輪奸與共同犯罪的核心差異所在，同時(shí)，也是論證其為共同犯罪例外情形和適用“分別處罰”機(jī)制的力量。

(一)輪奸與共同犯罪相比具有顯著差異性

鑒識(shí)輪奸本質(zhì)不能停留在屬于共同犯罪，系包括但不限于二個(gè)男性數(shù)量的個(gè)體奸淫既遂的重復(fù)疊加之層次，而應(yīng)弄清其標(biāo)新立異，但常被人忽略的“個(gè)體強(qiáng)奸重復(fù)疊加”特征，該特征反映其同質(zhì)罪行在一定層面上猶如一道算術(shù)的加法題，對(duì)運(yùn)算結(jié)果減去一個(gè)疊加數(shù)并不影響剩余加數(shù)等式成立(A+B+C=D—C)，據(jù)此原理，其行為顯具拆分性(每個(gè)共犯行為具有不可替代的獨(dú)立性，部份共犯行為目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同質(zhì)罪行卻是密不可分的，其在一定層面上卻像一道算術(shù)的乘法題，對(duì)運(yùn)算結(jié)果減去一個(gè)數(shù)就影響剩余乘數(shù)等式成立(A×B×C≠D—C)，所以說(shuō)其行為不可拆分(一人既遂則全體既遂)。并且，建基于傳統(tǒng)強(qiáng)奸立法模式的輪奸，在行為邏輯上是單個(gè)概念組合，而不是集合概念。集合概念之集合體是由許多個(gè)體組成的統(tǒng)一整體，集合體所具有的屬性為其集合體所共同共有，而不是集合體中的某一個(gè)體所獨(dú)有。因此，作為集合概念的共同犯罪，一人目的達(dá)到，全部人員既遂，即全案捆綁，不存在同質(zhì)行為拆分問(wèn)題，如共同殺人，一人動(dòng)手殺了被害人，則所有參與者目的均已達(dá)成，不存在亦不需要人人殺人。作為輪奸則不然，是單個(gè)概念相加結(jié)果，體驗(yàn)的對(duì)象都是獨(dú)一無(wú)二的，即其“既遂”必需是親手犯、實(shí)行犯。故兩者間差異是顯著而應(yīng)然的。

再?gòu)钠胀ǖ膹?qiáng)奸罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸的法定最低刑為10年徒刑，從最高刑為死刑之刑罰差異比較中可以想見(jiàn)，立法將輪奸處刑法定加重，概因每一共犯對(duì)女方的奸淫都讓犯罪危害結(jié)果加重，反之同理推論，參與共犯的個(gè)人只要放棄對(duì)女方奸淫，就會(huì)使犯罪的社會(huì)危害程度相應(yīng)減輕。援引“上樓理論”，普通強(qiáng)奸層面與加重情節(jié)的輪奸之間清晰的一、二樓區(qū)隔是誰(shuí)也無(wú)法否認(rèn)的，為此而言，針對(duì)放棄實(shí)施奸淫行為的共犯，好比只到一樓而沒(méi)上二樓，那其自然就可以從二樓輪奸情節(jié)中拆出。

還有，輪奸犯罪與共同犯罪比較更有主體獨(dú)特差異之處，即一般共同犯罪主體是不限男女，只要二人以上便可構(gòu)成，而輪奸根據(jù)強(qiáng)奸之“陽(yáng)具中心觀”，只論男不論女，并且起碼需要二個(gè)男性強(qiáng)奸既遂方才成立。

(二)將輪奸與共同犯罪不加區(qū)別混為一談，明顯失當(dāng)

使用共同犯罪理論版本來(lái)演繹輪奸，為了保障不與之法理產(chǎn)生矛盾，那其所作出的論斷可想而知，且耳熟能詳：一方面，輪奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行為，均屬共同犯罪不可分割的有機(jī)組成部分，每個(gè)人的行為(從預(yù)備開(kāi)始到奸淫完畢)均與共同犯罪的結(jié)果具有原因力(不管他本人有無(wú)實(shí)施奸淫)，每個(gè)人的意志均對(duì)共同犯罪形成支配力，每個(gè)人在共同犯意支配下的行為造成的后果均屬于共同犯罪的結(jié)果，一人既遂則全案既遂(只要行為不超出共同預(yù)設(shè));另一方面，在認(rèn)定共同犯罪的同時(shí)又認(rèn)定共同犯罪中的個(gè)人可以成立犯罪中止，則意味該人在共同犯罪中存在單獨(dú)的犯罪構(gòu)成，他只對(duì)自己個(gè)人的犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，只要在共同犯罪中放棄了與自身強(qiáng)奸犯罪結(jié)果相當(dāng)?shù)哪遣糠中袨椋涂沙闪⒅兄埂Ｈ舸藙t使共犯中的個(gè)人行為從共同犯罪中游離出去，同時(shí)也就必然割斷該人行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，否定了該人犯意與共同犯罪故意之間的聯(lián)系。

誠(chéng)然，上述只要不少于二個(gè)男性實(shí)施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，盡管某些共犯臨陣退縮，沒(méi)“搞”亦然，所有參與的共犯均捆綁承負(fù)輪奸刑責(zé)之思維定勢(shì)，初看不僅冠冕堂皇而且振振有詞，但細(xì)究就暴出求同棄異，按需擇取的破綻：

1.拘泥于共同犯罪的形式，遺忘理論只是認(rèn)識(shí)和評(píng)判事物的一種方法方式而不是全部，遺忘理論生命力在于為實(shí)際服務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)理論適用與實(shí)際本質(zhì)明顯不吻合時(shí)，缺失對(duì)理論邊界作出相應(yīng)修正和限制的勇氣，進(jìn)而把理論跟實(shí)際搞成互相排斥關(guān)系，將不少于二個(gè)男性參與強(qiáng)奸(不論結(jié)果)直接作為認(rèn)定輪奸的唯一依據(jù)，實(shí)質(zhì)上無(wú)法概括輪奸這種共同犯罪行為可以個(gè)體拆分的獨(dú)特屬性，即每個(gè)共犯行為基于強(qiáng)奸的“陽(yáng)具中心觀”而互相不可替代，只有親自實(shí)施性交的共犯?jìng)€(gè)體，才稱的上名實(shí)相符的輪奸。通俗說(shuō)，一個(gè)人“搞”了叫強(qiáng)奸，超過(guò)一個(gè)人“搞”了叫輪奸，沒(méi)“搞”的人叫什么?法無(wú)規(guī)定。

2.從罪不株連、公平公正角度，輪奸雖然是基于共同奸淫認(rèn)識(shí)的共同實(shí)行行為，但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯(lián)系已經(jīng)由于意志原因?qū)е伦兏⒎艞壡闆r，況且認(rèn)定其退出輪奸之后果，并不影響其他共犯故意與行為的定罪構(gòu)成(A+B+C=D—C)，因此，沒(méi)“搞”的人對(duì)參與的普通強(qiáng)奸犯罪的基礎(chǔ)層面擔(dān)責(zé)，而不對(duì)其沒(méi)有實(shí)施的輪奸這一特殊加重情節(jié)負(fù)責(zé)，與法不悖，與情相合，這好比本來(lái)要上二層樓，結(jié)果到一層就不上去了，難道法律強(qiáng)制或綁架其非上二樓不可?

也就是說(shuō)，輪奸的同質(zhì)行為可以拆分與共同犯罪同質(zhì)行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯，互不適應(yīng)的界域也一清二楚，那基于事物差異化存在，方有此與彼鑒別的思辨，進(jìn)而將共同犯罪理論機(jī)械套用于放棄實(shí)施強(qiáng)奸共犯?jìng)€(gè)體中止的評(píng)價(jià)依據(jù)，輕易地在輪奸與共同犯罪之間劃等號(hào)，豈不魚(yú)目混珠?顯然無(wú)法令人點(diǎn)贊。

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