最高人民法院研究室關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復

【發布部門】最高人民法院

【發文字號】法研[2004]38號

【發布日期】2004.03.30

【實施日期】2004.03.30

【效力狀況】現行有效

【效力級別】司法解釋

北京市高級人民法院：

你院〔2004〕15號《關于通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務后利用職務便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金的行為如何定性的請示》收悉。經研究，答復如下：

行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰。

受賄罪的犯罪構成分析

一、受賄罪的主體特征

受賄罪的主體是特殊主體，即“國家工作人員”。刑法第九十三條對國家工作人員的概念作了如下表述：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。”“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”對刑法關于國家工作人員的概念，筆者認為應作如下理解：

(一)、從嚴格意義上說，國家工作人員就是刑法第九十三條第一款所說的“國家機關中從事公務的人員”，不包括第二款所列的人員。所謂國家機關，是指從事國家管理和行使國家權力，以國家預算撥款作為獨立的活動經費的中央和地方各級組織，包括權力機關、行政機關、司法機關、軍隊系統的各級機構。第二款列舉的人員，只是以國家工作人員論，即學術界所稱的“準國家工作人員”。

(二)、作為刑法規定的受賄罪主體，行為人的職務必須具有公務性質，即以“從事公務”為本質特征。《現代漢語詞典》關于“公務”一詞的解釋是：公務，是關于國家或集體的事務。結合刑法典精神，關于“從事公務”的理解，應是指代表國家對公共事務所進行的管理、組織、領導、監督等活動。它具有兩方面的特點：一是具有管理性，即對公共事務進行管理。這里的公共事務比較廣泛，既可以是國家事務，也可以是社會事務和集體事務，其范圍涉及政治、經濟、文化、軍事、文體、衛生、科技以及同社會秩序有關的各種事務的管理;二是具有國家代表性，即這種活動是代表國家進行的，它是一種國家管理性質的行為，而不是代表某個人、某個集體、團體的行為。換句話說，這種活動是國家權力的一種體現或是國家權力的派生權力的一種體現。“公務”與“勞務”有本質的區別。勞務活動主要包括兩部分：其一、直接從事物質資料生產的活動，其活動對象是各種生產資料，所處理的是人與自然的關系。其二、提供勞動服務的活動，也就是以自己的體力或技術知識為集體或個人提供某種服務，他們本身不直接參加物質資料的生產，也不從事管理事務。因此，在國家機關中的工作人員，并不都是刑法意義上的“國家工作人員”。如果不是從事公務，也不具備國家工作人員的身份。

目前，在司法實踐中，對于醫生收受藥品回扣的行為能否以受賄罪予以懲治爭議較大，其關鍵就是對醫生是否屬于“從事公務”的理解不一致。一種意見認為，醫生是由人事部門進行分配，對他們也是按干部進行管理，且他們的行為對單位產生法律后果，比如發生醫療事故要由醫院承擔賠償責任等，故而醫生是屬于“從事公務”的。另一種意見認為，醫生不屬于“從事公務”，理由是：(1)醫生的工作是技術性服務，不具有管理職能，因而不具有公務性質。(2)醫生雖具有干部身份，但這與“從事公務”沒有必然的聯系，他們不是同一概念。(3)以人員行為對單位產生民事后果作為確定是否“從事公務”的標準不科學，單位工作人員職務行為造成損害的，單位無疑要在民事上承擔損失，但不能由此得出是“從事公務”的結論。筆者以為，醫生是國家公益活動的主要實現者，醫生組織診病、手術，實現國家公益事業的社會職能，保障人民的身體健康，故而所從事的具體工作具有“從事公務”的性質，其收受藥品回扣涉嫌犯罪的，應以受賄罪予以懲治。

(三)、受賄罪主體除上述人員之外，還有一類人員，即“其他依照法律從事公務的人員”，這是指除前所述人員外的其他依照法律規定對公共事務承擔組織、領導、監督、管理職責的人員，如黨務人員、人民代表大會代表及常務委員會委員。關于村民委員會等村基層組織人員是否屬“其他依照法律從事公務的人員”，全國人大常委會關于《刑法》第九十三條第二款的解釋作了明確規定。解釋規定，村基層組織人員在協助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于“其他依照法律從事公務的人員”：(一)救災、搶險、防汛、優撫、撫貧、移民、救濟款物的管理;(二)社會捐助公益事業款物的管理;(三)國有土地的經營和管理;(四)土地征用補償費用的管理;(五)代征、代繳稅款;(六)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(七)協助人民政府從事的其他行政管理工作。即如果所從事的工作是具有協助政府行政管理性質的，就具有國家工作人員的主體資格;如果所從事的不是立法解釋所列舉的七項屬于協助政府行政管理性質工作的，而是純屬村民自治范圍內的事務以及經營活動的，則不能以國家工作人員論。但由于農村經營、管理活動的復雜性，以及農村基層組織人員所履行職責的雙重職能，即協助政府從事公務的職責和管理村內公共事務、公益事業的職責，司法機關在實踐中圍繞農村基層組織人員的經濟職務犯罪問題仍易引起諸多爭議。根據立法解釋精神，對于村民委員會人員、村黨支部人員、村經濟合作社人員在協助人民政府從事七項行政管理工作時，利用職權實施經濟犯罪的，以“其他依照法律從事公務的人員”對待不存疑義。但對村民委員會下屬委員會人員和分設的村民小組人員是否屬立法解釋中規定的“村基層組織人員”，存在著兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，村民委員會下屬委員會人員和村民小組人員應屬立法解釋規定的“村基層組織人員”。因為村民委員會下屬委員會和村民小組本身屬于村民委員會下屬機構，當然應與村民委員會一樣，包括在“村基層組織”范圍之內。尤其是下屬委員會的人員，依法可由村民委員會工作人員兼任，故應按“村基層組織人員”對待。第二種觀點認為，最高法院曾有司法解釋規定，村民小組長利用職務之便非法占有公共財物的，按照職務侵占罪定罪處罰。再者，能夠協助人民政府從事行政管理工作的是村級基層組織，村委會下屬委員會和分設的村民小組，只是協助村委會工作，其含義與“村基層組織”有區別。筆者認為，全國人大常委會的立法解釋在對村基層組織人員是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”問題上，是從村基層組織人員是否屬“依法從事公務”這一國家工作人員的本質特征出發來判斷。為體現立法解釋精神，村民委員會下屬委員會人員和村民小組長在協助政府進行行政管理工作中，利用職務實施犯罪的，應以“其他依照法律從事公務的人員”對待。況且，最高法院的司法解釋規定于全國人大常委會的立法解釋之前，且立法解釋效力高于司法解釋，司法解釋與立法解釋的精神不一致的，應當按照立法解釋的規定處理。

二、受賄罪的主觀方面

受賄罪在主觀方面表現為直接故意，即明知利用職務上的便利索取財物或者收受財物并為他人謀取利益的行為是一種侵害國家工作人員職務行為廉潔性的行為，仍然故意地實施這種行為。行為人犯罪的目的是希望得到本不應當得到的金錢、財物等賄賂。間接故意或過失則不構成本罪。由于理論界與司法實踐對這個問題的爭議并不大，在此不再贅述。

三、受賄罪的客觀方面

刑法關于受賄罪規定了三種表現形式。一是第三百八十五條第一款規定的受賄行為，即：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”二是第三百八十五條第二款規定的經濟受賄行為，即“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”三是第三百八十八條規定的間接受賄行為，即“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”上述三種受賄行為在客觀方面均有所區別：

(一)、一般受賄行為的客觀方面

一般受賄行為的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。“利用職務上的便利”，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。它既包括本人職務內的權力，如工程發包權、金融信貸權、人事管理權等等，又包括“與職務有關”的權力，即行為人不是直接利用其職權為行賄人謀取利益，而是通過第三人或單位為他人謀取利益。這里的第三人與單位與行為人的職權具有制約關系，也就是說，行為人事實上是基于其職權，要求第三人或單位按其意志為其辦理某項事務而達到為行賄人謀取利益之目的。這里的第三人不一定是要國家工作人員，只要是第三人與其有制約關系即可，例如某稅務所所長要求轄區內某私營企業為其請托人安排工作，而該企業廠長考慮到必須維持與稅務部門的良好關系，不得不予以接納。

一般受賄行為表現為以下兩種方式：一是索取他人財物。在這種情況下，不論行為人是否為他人謀取利益均構成犯罪。二是非法收受他人財物為他人謀取利益。在這種情況下，“非法收受他人財物”和“為他人謀取利益”必須同時具備才能構成犯罪。為他人謀取利益是否正當，為他人謀取利益是否實現，不影響本罪的成立。“非法收受他人財物”，是指行賄人為使受賄人利用職務上的便利條件為自己謀取利益而主動給予國家工作人員以財物，而國家工作人員則違背職務要求收受他人送予的財物的行為。這里要注意把它與利用親情、朋友間禮尚往來嚴格區別開來，也就是說，并不是所有收受他人財物都是非法的。

(二)、經濟受賄行為的客觀方面

經濟受賄行為的客觀方面表現為行為人在經濟往來中違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的行為。收受回扣、手續費構成受賄罪的，必須以違反國家規定為前提。所謂“國家規定”，是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。

“在經濟往來中”，筆者以為具有三層含義：一是國家工作人員在經濟工作上的直接參與性，即行為人直接參與了某項經濟活動;二是國家工作人員職務便利的自然性，即行為人在某項經濟活動中擔負一定的工作任務;三是經濟活動的雙向性，即某項經濟事務具有對應性活動。對于“回扣”，國家工商行政管理局在1996年11月5日發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》作了解釋，它是指“經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”可見，“回扣”有以下特點：(1)回扣發生要經營活動的雙方之間;(2)回扣的表現形式一是在帳外進行，這里的“帳”是指根據國家財經法規設立的財務帳，不包括“小金庫”等違反國家財經法規的財務帳;二是暗中進行，即只在經營活動中雙方或委托代理人等少數人知曉;(3)回扣包括現金、實物或其他方式等多種形式。刑法第三百八十五條第二款規定收受回扣、手續費必須“歸個人所有”，才能構成犯罪，這是因為我國《反不正當競爭法》允許“明示入帳”歸單位所有的回扣，而僅禁止“帳外暗中”歸個人所有的回扣。

(三)、間接受賄行為的客觀方面

間接受賄行為的客觀方面表現為“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為”。如何理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”呢?一種意見認為，是利用“行為人與被利用的國家工作人員(以下簡稱第三人)之間存在職務上的制約關系”的便利條件，“這種制約關系具體分為兩類：一是縱向的制約關系，即上級領導對下級國家工作人員在職務上的制約關系;二是橫向的制約關系，即不同部門、不同單位的國家工作人員之間職務上的制約關系。”1第二種意見認為，是利用“本人職權或地位形成的能夠制約、影響其他國家工作人員的關系”的便利條件。2第三種意見認為，間接受賄與一般受賄的區別之一，是間接受賄在行為人與被利用的國家工作人員之間不存在職務上的制約關系。

筆者同意第三種意見。首先，從刑法規定間接受賄的初衷來看，刑法除了第三百八十五條規定的一般受賄外，之所以第三百八十八條又規定間接受賄這種特殊形式，是因為一般受賄難以涵蓋現實生活中所有的受賄行為，而又必須通過刑法調整來解決這種特殊受賄行為無法打擊的問題。行為人與第三人存在職務上制約關系的，在司法實踐中一直都是按受賄罪處理，并不存在爭議。其次，從“制約關系”的實質來看，在行為人與第三人職務間存在制約關系的情況下，第三人通過職務上的行為為請托人謀取利益，其動力之源來自行為人的職務：一方面，是行為人的職務支配、推動其利用職務為請托人謀取利益;另一方面，如果第三人不按行為人的要求去做，行為人就有可能利用職務給他帶來不利的后果。也就是說，第三人的職務行為是行為人的職務使然，歸根到底是基于行為人的職務，它只能屬于一般受賄，而不屬于間接受賄。再次，從構成要件上看，間接受賄與一般受賄相比，具有獨立而完整的犯罪構成：除職務方面的差異外，一般受賄只要為請托人謀取利益即可，至于利益是否正當則在所不論，而間接受賄必須為請托人謀取不正當利益;一般受賄中索取賄賂的不以“為請托人謀取利益”為要件，而間接受賄無論是索取或收受賄賂，都必須為請托人謀取不正當利益。可見間接受賄的要件要嚴于一般受賄，因此不可能存在某一行為既可以定一般受賄又可以定間接受賄的情況。既然行為人與第三人之間存在職務上的制約關系符合一般受賄的要件，就應定一般受賄，而不能定間接受賄。否則，就有可能把一些本應定一般受賄的案件定為間接受賄而開脫于法網之外。

一般受賄與間接受賄的主要區別，是在于“利用職務上的便利”還是“利用職權或地位形成的便利條件”，而不在于有沒有通過第三人的職務行為。因為間接受賄必須通過第三人的職務行使，一般受賄也可以通過第三人的職務行使。凡認為通過第三人職務行為的就按第三百八十八條處理是站不住腳的。因此筆者以為在司法實踐中應把握：(1)行為人僅利用了自己的職務之便而沒有通過第三人職務的行為，是一般受賄;(2)行為人既利用了自己的職務之便，又通過了第三人的職務行為的，仍是一般受賄;(3)行為人沒有利用自己的職務之便，而僅利用職權或地位形成的便利條件，通過第三人職務行為的，是間接受賄。這里要特別注意幾點：一是“利用職權或地位形成的便利條件”，必須以職務為基礎，離開職務，職權或地位無從談起。二是“利用職權或地位形成的便利條件”，不是利用職權或地位本身，而是利用由職權或地位形成的便利條件，這種便利條件一般表現為身份或面子。三是“利用職權或地位形成的便利條件”不同于利用親屬、友情關系。對于利用親屬、友情關系通過第三人職務上的行為為請托人謀取不正當利益，從中索取或收受請托人財物的，不屬于間接受賄，不應以受賄罪論處。

間接受賄客觀方面另一特點是必須以行為人為請托人“謀取不正當利益”為構成要件。何為“謀取不正當利益”呢?兩高《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第二條規定：“謀取不正當利益”是指“謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”從“通知”中可以看出，所謂的“不正當利益”應包括以下二個方面：一是非法利益，即違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益。這種利益本身就具有非法性，既包括取得法律禁止取得的利益，也包括通過不正當手段減免依法應履行的義務。二是其他不應得的利益，即“通知”中規定的“要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件”。這種利益本身具有不確定性，是中性的，正是因為具備了下列兩個條件，該利益成為不正當利益：(1)請托人希望通過行賄而使國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。(2)國家工作人員或者有關單位為請托人提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。如在工程承包過程中，請托人雖具有承攬該項工程的資格條件，但其不是通過正當途徑獲取承包權，而是采用行賄手段要求國家工作人員或者有關單位違反規定給予該項工程的承包權，而有關國家工作人員收受賄賂后，違反有關工程發包的條件和程序給予請托人承包權，請托人所獲的利益，就應屬于不正當利益。這里要注意，如果請托人要求國家機關工作人員或者有關單位提供法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的允許可以得到的幫助或方便條件，不能視為不正當利益。

四、受賄罪的客體特征

關于受賄罪侵犯的客體，傳統的觀點認為，受賄罪侵犯的客體是國家機關的正常管理活動。4但近幾年來，有一些學者提出了不同的意見，主要有：(1)認為受賄罪的客體是公私財物的所有權，其理由是作為受賄罪對象的賄賂都是財物，并且所有的受賄犯罪都是以非法獲取財物為目的的行為。因此，作為一種以身分條件謀取非法經濟利益的財產性犯罪，受賄罪侵害的直接客體應該是公私財物的所有權。(2)認為受賄罪的客體是國家經濟管理活動。理由是：受賄罪的社會危害性，最主要、最直接地體現在對社會主義經濟發展的侵害上，特別是經濟活動中的受賄犯罪，更加嚴重侵害了社會經濟管理秩序。(3)認為受賄罪的客體是國家工作人員的廉潔性。(4)認為受賄罪的客體是復雜客體，既侵犯了國家機關的正常管理活動，又侵犯了公私財產所有權，還危害了國家經濟的發展和國家機關的聲譽。