共同犯罪中親手犯既遂與未遂并存時應如何認定

針對這一問題，首先要明確的焦點應當是：在共同正犯中既遂與未遂并存時應作如何認定，即在認定一方構成某種犯罪的既遂的前提下，能否認定其他方犯罪嫌疑人成立犯罪未遂。

一種意見認為，所謂共同犯罪，即表示參與犯罪的各方所作出的行為實質上是一個整體，只要有一人的行為既遂，即為全體既遂。

第二種意見認為，在一些犯罪中，行為人的行為具有不可替代性，這是“親手犯”的特性所決定的。在“親手犯”場合，各共同實行行為人的犯罪行為具有不可替代性，故部分共同犯罪人犯罪行為的既遂或未遂就只能代表行為人自己行為的形態，而不能表明整體既遂。

筆者贊同第二種意見。我國刑法第二十五條第一款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”從這一定義可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行為聯系起來的整體，而不是個人行為的簡單相加。實踐中劃分共同犯罪的形態，對于正確適用法律，貫徹罪責刑相適應原則均具有十分重要的意義。

共同犯罪中，同樣存在犯罪停止形態的問題，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形態還具有一些特殊性。就共同實行犯而言，由于各共同犯罪人的實行行為互相配合，成為一個共同犯罪行為的整體，所以對他們的行為應從總體上加以考察。一般說來，二人以上共同實行犯罪，部分人的行為導致結果發生，根據“部分實行全部責任”的原則，對共犯者均應以既遂犯論處。但對親手犯的共同實行犯來說，各共犯者的實行行為具有相對的獨立性和不可替代性，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂。如：甲、乙二人打洞越獄，甲成功，乙卻被看守發現以致未能逃脫。乙的越獄行為并不因甲的行為完成而完成，也即甲的脫逃不能代替乙的脫逃。強奸行為亦如此。

親手犯又稱親身犯、自手犯，“一般是指必須由行為人親自實施犯罪構成的實行行為才能實現的犯罪形態，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內容”。

如在強奸罪中就應當堅持親手犯理論，因為強奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施而具有不可替代性，應區分共同正犯的既、未遂。這一觀點也為很多法學專家所堅持，陳*良先生曾論“在行為犯的情況下，如果由犯罪構成的特點所決定，每個人的行為具有不可替代的性質，這樣，共同實行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表現出各自的獨立性……只有本人完成了法定行為才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行為，即使他人完成了該行為，對未完成法定行為的共同犯罪人來說，仍是犯罪未遂”。馮*菊女士也談到“通常情況下，一個共同犯罪案件中的實行犯要么都構成既遂，要么都構成未遂，但是在個別情況下，可能會出現部分實行犯構成既遂，部分實行犯構成未遂的現象。這主要是指親手犯的場合，由這類犯罪的構成特點所決定，每個人的行為具有不可替代的性質……”

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