共同犯罪中親手犯既遂與未遂并存時(shí)應(yīng)如何認(rèn)定

針對這一問題，首先要明確的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是：在共同正犯中既遂與未遂并存時(shí)應(yīng)作如何認(rèn)定，即在認(rèn)定一方構(gòu)成某種犯罪的既遂的前提下，能否認(rèn)定其他方犯罪嫌疑人成立犯罪未遂。

一種意見認(rèn)為，所謂共同犯罪，即表示參與犯罪的各方所作出的行為實(shí)質(zhì)上是一個(gè)整體，只要有一人的行為既遂，即為全體既遂。

第二種意見認(rèn)為，在一些犯罪中，行為人的行為具有不可替代性，這是“親手犯”的特性所決定的。在“親手犯”場合，各共同實(shí)行行為人的犯罪行為具有不可替代性，故部分共同犯罪人犯罪行為的既遂或未遂就只能代表行為人自己行為的形態(tài)，而不能表明整體既遂。

筆者贊同第二種意見。我國刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”從這一定義可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行為聯(lián)系起來的整體，而不是個(gè)人行為的簡單相加。實(shí)踐中劃分共同犯罪的形態(tài)，對于正確適用法律，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則均具有十分重要的意義。

共同犯罪中，同樣存在犯罪停止形態(tài)的問題，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形態(tài)還具有一些特殊性。就共同實(shí)行犯而言，由于各共同犯罪人的實(shí)行行為互相配合，成為一個(gè)共同犯罪行為的整體，所以對他們的行為應(yīng)從總體上加以考察。一般說來，二人以上共同實(shí)行犯罪，部分人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，對共犯者均應(yīng)以既遂犯論處。但對親手犯的共同實(shí)行犯來說，各共犯者的實(shí)行行為具有相對的獨(dú)立性和不可替代性，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應(yīng)分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂。如：甲、乙二人打洞越獄，甲成功，乙卻被看守發(fā)現(xiàn)以致未能逃脫。乙的越獄行為并不因甲的行為完成而完成，也即甲的脫逃不能代替乙的脫逃。強(qiáng)奸行為亦如此。

親手犯又稱親身犯、自手犯，“一般是指必須由行為人親自實(shí)施犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為才能實(shí)現(xiàn)的犯罪形態(tài)，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內(nèi)容”。

如在強(qiáng)奸罪中就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持親手犯理論，因?yàn)閺?qiáng)奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交的行為。性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實(shí)施而具有不可替代性，應(yīng)區(qū)分共同正犯的既、未遂。這一觀點(diǎn)也為很多法學(xué)專家所堅(jiān)持，陳*良先生曾論“在行為犯的情況下，如果由犯罪構(gòu)成的特點(diǎn)所決定，每個(gè)人的行為具有不可替代的性質(zhì)，這樣，共同實(shí)行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性……只有本人完成了法定行為才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行為，即使他人完成了該行為，對未完成法定行為的共同犯罪人來說，仍是犯罪未遂”。馮*菊女士也談到“通常情況下，一個(gè)共同犯罪案件中的實(shí)行犯要么都構(gòu)成既遂，要么都構(gòu)成未遂，但是在個(gè)別情況下，可能會(huì)出現(xiàn)部分實(shí)行犯構(gòu)成既遂，部分實(shí)行犯構(gòu)成未遂的現(xiàn)象。這主要是指親手犯的場合，由這類犯罪的構(gòu)成特點(diǎn)所決定，每個(gè)人的行為具有不可替代的性質(zhì)……”

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