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房地產一直以來就是一個高投資、高風險的行業，房產等不動產抵押擔保是銀行進行住房貸款擔保的主要方式之一，因此對于控制房地產抵押擔保中的法律風險，對保證銀行信貸資產質量、避免貸款損失意義重大，有哪些問題需要注意，下面小編將帶來相關的內容。

一、財產夫妻共有與不動產抵押登記

辦理房屋、土地等不動產抵押時，貸款銀行首先要判斷抵押物權屬狀況。在我國不動產權屬原則上以登記為準，不動產權屬證書和不動產登記簿是權利人享有不動產物權的證明。《房屋登記辦法》第十八條規定，登記部門要詢問申請人擬登記房屋是否為共有并將詢問結果記錄在案。房屋登記以程序審查為主，不進行實質性調查核實造成不動產權利登記與實際權屬狀況可能存在誤差。根據《婚姻法》有關規定，除特別約定和婚前個人財產外，夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產、收益歸夫妻共同所有。這就意味房屋即使登記在一方名下，只要在婚姻關系期間取得，應當屬于夫妻共同財產，另一方可以主張登記錯誤，或直接通過法院確權否定登記效力。司法實踐也發生過抵押物權屬變更導致銀行抵押權無效的案件。

應當看到房屋、土地等不動產是對債權人、債務人權利的實現、義務的履行影響較大的財產，不動產登記制度目的之一在于公示權利狀態、保護交易安全。因此法定夫妻財產共有與登記沖突的情況下，應當適用《物權法》第106條不動產物權善意取得，優先保護動態交易安全，不能因不動產登記錯誤否定基于登記產生的抵押權的有效性。

作為銀行辦理不動產抵押時，首選應落實擬擔保的房地產是否為共有財產，查看抵押人戶口本、婚姻情況證明，核實抵押物取得時間，如果抵押房地產為夫妻共有或家庭共有財產，抵押應經各共有人書面同意，如果非共同所有，應由抵押人出具書面說明。其次要審查擔保人對共有財產的處分權是否有約定，沒有約定的，抵押行為是否符合共有財產處分的法律規定，并在業務操作中應注意落實共有人意思表示程序，形成書面文件，歸檔備查。

二、抵押權與租賃權

房地產的抵押權與承租權可能并存于同一房地產之上。當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能因承租權導致抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益，這就出現了抵押權與承租權的沖突。

對于房地產租賃權設定在先、房地產抵押權設定在后的情況，《擔保法》第四十八條規定：抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同繼續有效，在租賃期屆滿前，新的產權人不能解除原租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產租賃權設立在先時，給予租賃權以對抗抵押權的效力。對于房地產抵押權設定在先、房地產承租權設定在后的情況，《擔保法司法解釋》第六十六條規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔”。可見租賃權設立的時間對抵押權影響重大。由于抵押人通過租賃行為對抵押物行使收益權，且設立在先的承租權限制了抵押物的交易或轉讓，這都大大降低了抵押物的擔保價值。租賃關系通過當事人之間自由協商約定即可設立，無需通過登記，使得登記抵押權面臨著欺詐風險。

處理抵押權和租賃權關系時，立法上有兩點尚需完善：

1、應對設立租賃權的行為予以規范，納入權屬登記的范疇，充分體現不動產物權體系的公示性和透明度，實現各項物權在不同順位上的平等保護。

2、抵押權先于租賃權時，賦予房地產抵押權人請求法院解除房地產租賃合同的權利，避免在拍賣抵押房地產時，因房地產上有承租權的存在而無人應買或降低價格，損害抵押權人利益。

防范抵押物租賃風險時，銀行應注意以下問題：

1、做好排除租賃的盡職調查。在現場察看房屋占有和使用現狀，核實占有人與所有人是否相符，是否存在事實上的租賃關系，對占有狀況進行記錄。

2、與承租人協商弱化租賃權對抵押權不利影響。如對租賃期長于銀行債權存續期的予以更改，一次性支付租金的應變更為分期給付方式，承租人將尚未支付的租金支付給債權銀行等。

三、優先抵押權的法定權利

在特殊情況下，法律為保障國家或其他主體的利益，設定了一些法定權利優先于抵押權，主要包括以下三種：

(一)國家稅收權。

《稅收征收管理法》第四十五條規定“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”

(二)建筑工程款優先受償權。

《合同法》第286 條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。” 2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步規定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”

(三)商品房期待權。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)規定,“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”根據最高人民法院司法解釋，可以推導出預購人只要在支付了全部或者大部分房款之后, 其期待權必然優先于抵押權而實現,而不論兩者的先后順序。

為保障國家稅收收入、保護勞動者獲取勞動報酬權利和商品房期待權，我國法律規定國家稅收權、建設工程款優先受償權以及商品房期待權與抵押權發生沖突時優先于抵押權實現。上述規定具有一定的合理性但也存在不足：建設工程款優先受償權缺乏公示性，導致第三人無法了解發包人是否拖欠工程款，無法防范發包人與承包人惡意通謀，故意虛報工程款，損害一般抵押權人利益的行為。第三人處于信息不對稱的不利地位使其隨時可能蒙受突如其來的侵害。

從保護第三人,維護交易安全、交易秩序的角度而言,對建筑工程款優先受償權確有引入登記公示方法的必要。如果建筑工程款債權已經預先登記,抵押權人仍然同意以建筑物設立抵押,屬于自愿承擔因法定優先受償而使其抵押權不能實現的風險。考慮到建筑工程款債權的不確定性，有學者建議，登記的工程款應是承包人法定抵押權實現的最高數額。如果實際結算的工程款高于登記的數額，則應當以登記的數額為準，如果低于登記的數額，則應當以實際結算的為準。

針對上述三項法定優先權利，銀行辦理房地產抵押時可以采取以下措施：一是關注建筑工程款支付情況。設立在建工程抵押時，要注意審查、了解《建設工程合同》約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設的情況，承包人應出具是否拖欠工程款的書面證明，在確定抵押物價值時扣除工程價款; 抵押權設立后，發放貸款應用于在建工程建設(含支付工程款)，注意了解工程進度和工程款付款情況。二是核實借款人納稅情況，設定抵押前是否拖欠稅款。三是核實抵押人擬抵押房地產是否已預售給第三人，在房產登記部門調查抵押物預售登記情況。

一般來講，我們日常生活中遇到的房地產抵押擔保中需要特別關注的就是以上三個問題，但如果雙方當事人在該項抵押擔保中合同中還需要約定其它擔保項目，則就需要雙方去進行協商，互相在合同中約定，避免日后產生不必要的糾紛。

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