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寧波
先履行抗辯權的適用范圍
一方的履行為另一方履行的條件，在涉及擔保的合同中經常出現。我國《擔保法》規定了定金、抵押、質押、保證和留置五種擔保方式。其中，定金合同、抵押合同、質押合同的成立和生效，與另一方的履行抗辯權有密切的關系。
按照《擔保法》的規定，定金合同是實踐合同，于定金交付時生效。這種規定是不合理的。易使給付定金的方產生下述錯覺:"既然定金在實際交付時生效，那么，不履行定金合同也不構成違約，因為定金合同未生效，違約責任不能產生于沒有一效力的合同。"如果定金合同成立后，承擔給付定金的一方當事人不履行定金合同(即不交付定金)，定金合同按《擔保法》的規定不生效。但定金是o種擔保方式，定金的支付，只有在主合同負有先履行義務的一方履行義務之前才有意義。也就是說，定金合同義務的履行，先于接受定金的一方主合同義務的履行。接受定金一方履行主合同義務的條件，是先獲得定金擔保。當按定金合同應當給付定金的一方不履行合同時，另一方有權中止履行合同，行使先履行抗辯權。
按照《擔保法》的規定，當事人以法定財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。如果抵押人(債務人或第三人)不欲使抵押合同生效，不去或者阻撓抵押物登記，反有可能以抵押合同未生效為由逃避責任。甚至還有可能主張抵押權人履行合同義務。在主合同中，抵押權人是先履行義務的一方，否則他就沒有必要要求設立抵押了。當債務人或者第三人拒絕抵押合同登
記，使抵押合同不產生效力時，抵押權人有權拒絕履行自己主合同的義務。此種拒絕(中正履行)，就是行使先履行抗辯權的行為。
按照《擔保法》的規定，動產質押合同于動產交付時生效。當質押人(債務人或第三人)與質權人訂立動產質押合同后，質押人撕毀質押合同的辦法就是不交付標的物。質權人作為主合同中先履行義務的人，應當有相應的救濟措施。他可以采取自助的手段-暫停履行主合同義務，即行使先履行抗辯權。這與定金不交付和不辦理抵押物登記而行使履行抗辯權的道理是一樣的。
前已述及，先履行抗辯權是對違約的抗辯。擔保合同成立后，當事人不采取積極的行動使擔保合同生效，能否認定為違約行為?一般認為，合同僅僅成立而尚未生效，不能認為構成違約責任，而只能構成締約責任。按此觀點，把先履行抗辯權的性質界定為對違約的抗辯難以成立。對此，筆者有兩點看法:首先，孤立地看，擔保合同是獨立的法律關系。但擔保合同是主合同的從合同，"從合同"，是就其與"主合同"的關系而言。從合同的生效，是主合同債務履行的前提，從合同不生效，主合同的履行就失去了保障。從主從合同的關系看，當事人不使從合同生效，如不交付定金、不交付質押物、不辦理抵押登記等，具有違約的效
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