防衛(wèi)過當(dāng)辯護(hù)詞

審判長(zhǎng)，審判員：

律師事務(wù)所接受被告人趙某的委托，指派我擔(dān)任他的辯護(hù)人。我研究了案卷材料，參加了今天庭審，認(rèn)為本案定性恰當(dāng)，但符合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣鳎瑧?yīng)減輕或免除處罰，現(xiàn)發(fā)表辯護(hù)意見如下：

(一)不法侵害客觀存在，趙某的行為不是假想防衛(wèi)

假想防衛(wèi)是指行為人由于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，在事實(shí)上不存在不法侵害的情況下，誤認(rèn)為有不法侵害的發(fā)生，而對(duì)對(duì)方實(shí)施所謂防衛(wèi)而造成無辜損害的行為[1].假想防衛(wèi)最大的特點(diǎn)在于，客觀上沒有不法侵害的存在，但由于假想防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而認(rèn)為有不法侵害的存在，從而采取行為導(dǎo)致對(duì)方無辜受害。本案中。張某一行人多人凌晨從網(wǎng)吧出來，為尋找上網(wǎng)費(fèi)用，而將下夜班單身行走的趙某選定為謀取財(cái)物的對(duì)象。張某等人對(duì)于謀取財(cái)物具有概括故意，要么是敲詐勒索，要么是搶劫。從事態(tài)發(fā)展來看，張等人某首先采取了敲詐勒索的行為，但在敲詐勒索未果時(shí)依然不死心，繼續(xù)圍追趙某，目的是要?dú)蜈w某以強(qiáng)行劫取財(cái)物。因此，無論是先前的敲詐勒索行為，還是正在轉(zhuǎn)化中的搶劫行為，都是不法侵害。本案有現(xiàn)實(shí)的不法侵害存在，趙某并沒有認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，張某等人并非無辜的受害者，故本案不是假想防衛(wèi)。

(二)趙某的行為不是提前防衛(wèi)

提前防衛(wèi)是防衛(wèi)不適時(shí)的一種，防衛(wèi)不適時(shí)是指行為人在不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束時(shí)實(shí)施的加害行為，包括提前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)兩種。行為人在不法侵害尚未開始的情況下，預(yù)先對(duì)有犯意表示、犯罪預(yù)備而尚未著手實(shí)施侵害的人加害，是提前防衛(wèi)；而在不法侵害結(jié)束后采取的報(bào)復(fù)損害行為是刑法理論上的事后防衛(wèi)。對(duì)于防衛(wèi)不適時(shí)的處理一般遵循這樣的原則，即在行為人對(duì)不法侵害是否正在進(jìn)行發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，防衛(wèi)不適時(shí)應(yīng)作為過失犯罪或意外事件處理；如果行為人明知不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束而實(shí)施防衛(wèi)行為的，應(yīng)以故意犯罪追究刑事責(zé)任。

(三)?本案不是特殊防衛(wèi)

我國(guó)刑法第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)，是指對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于特殊防衛(wèi)應(yīng)從以下幾方面來解讀：第一、防衛(wèi)范圍是特定的。特殊防衛(wèi)必須針對(duì)的是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及到人身安全的暴力犯罪。特殊防衛(wèi)所針對(duì)的不是一般侵害行為，而是遇到了犯罪行為的侵害才能實(shí)施，其中行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架系指具體的犯罪手段，它們的特點(diǎn)是以暴力犯罪的形式出現(xiàn)，而且它們必須嚴(yán)重危及防衛(wèi)人的人身安全，但并不要求達(dá)到構(gòu)成具體的罪名。其中的暴力犯罪是指不法侵害人實(shí)施殺害、傷害或其他對(duì)人身實(shí)施的各種強(qiáng)制行為。第二、防衛(wèi)時(shí)間是特定的。只有針對(duì)正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪，才能允許實(shí)施特殊防衛(wèi)。而所謂的正在進(jìn)行是指暴力犯罪行為已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。如果在暴力犯罪行為尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束實(shí)施防衛(wèi)就不構(gòu)成特殊防衛(wèi)。第三、防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的必須在于保護(hù)人身安全。這與一般的正當(dāng)防衛(wèi)有別，特殊防衛(wèi)的目的僅出于保護(hù)人身安全，而不包括財(cái)產(chǎn)安全。此處的人身安全可以是防衛(wèi)人自己的，也可以是受到暴力犯罪行為侵害的其他人的。

本案中，不法侵害包括敲詐勒索與搶劫兩種行為，并以前者為直接表現(xiàn)形式，對(duì)于搶劫還處在準(zhǔn)備實(shí)行階段，只是具有被搶劫的潛在危險(xiǎn)性，因此，本案不符合特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)范圍及防衛(wèi)時(shí)間。另外，趙某在實(shí)施揮刀的行為時(shí)其人身并沒有受到暴力犯罪的直接侵害，其防衛(wèi)的目的不是僅出于保護(hù)人身安全，更主要的是保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全，因此也不符合特殊防衛(wèi)的目的要求。

綜上分析，我們不難得出：趙某在遇到不法侵害時(shí)，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，加大了防衛(wèi)的力度，使用與被攻擊形式不相稱的防衛(wèi)方式，導(dǎo)致對(duì)方出現(xiàn)傷亡結(jié)果。刑法第20條第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

以上意見請(qǐng)合議庭評(píng)議時(shí)予以考慮，謝謝。

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