行政處罰的聽證原則區別于處罰原則和聽證原則，包括職能的內部分離原則、意-思先定原則、司法規則準用原則和技術性審查原則。職能的內部分離原則，是指調查、聽證和裁決由行政主體內部的不同機構或人員來實施。意-思先定原則，是指盡管相對人有權通過聽證而參與行政處罰過程、作意-思表示，但行政主體的意志對相對人仍具有支配力。司法規則準用原則，是指行政主體在行政處罰聽證的實施中，可以采用有關司法規則但應靈活運用。技術性審查原則，是指行政主體在行政處罰聽證中的任務是審查事實的真實性、證據的可靠性和適用法律的準確性，而不是調查和裁決。

主題詞：處罰聽證原則

基本行政程序制度的《行政處罰法》，已實施了近一年。盡管理論上對行政程序的原則和聽證的原則分別都作了很多研究，這些原則(如公正原則、效率原則和參與原則等)基本上也是適用于行政處罰聽證的原則，但對“行政處罰”和“聽證”相結合后而形成的特殊原則卻還沒有研究。因而在行政處罰實踐中，如何從總體上把握聽證程序、聽證程序怎樣運行，仍存在著一些問題。本文認為，行政處罰聽證的特殊原則是指法律規范所體現的、對行政處罰聽證有特殊指導意義的、在行政處罰的聽證中所必須堅持的原則，即職能的內部分離原則、意-思先定原則、司法規則準用原則和技術性審查原則。本文就此作一初步探討。

一、職能的內部分離原則

隨著行政民主化的進程，借鑒司法程序從而使“裁決中立”化或使調查、聽證和裁決職能得以分離已成了一種趨勢。[1]從理論上說，職能的分離有內部分離和外部分離兩種。職能的內部分離，是指調查、聽證和裁決由行政主體內部的不同機構或人員來實施，又可稱為職能的相對分離。職能的外部分離，則是指調查、聽證和裁決分別由多個獨立的行政主體或組織來實施，也稱為職能的完全分離。雖然在國外行政法學上早就提出了職能完全分離的主張，但這種分離的實例至今仍屬例外，實踐中所普遍采用的仍只是職能的內部分離。[2]我國《行政處罰法》第42條規定，“聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持”;第43、38條規定，行政處罰決定由行政機關首長作出。這些規定，充分體現了聽證與其他職能的內部分離原則。

介于職能的內部分離和外部分離之間，還有一種形式就是委托聽證。委托聽證，就是行政機關委托有關社會組織或專家對特定問題舉行并主持聽證，然后向委托機關提出聽證報告的聽證制度。[3]從《行政處罰法》第42條第4項的規定上看，除了本案的調查人員外，任何人員經行政機關指定，都可以成為聽證的主持人。也就是說，我國在立法上并沒有排除委托聽證。這樣，盡管聽證程序的法律主體仍然是委托機關，聽證的法律效果仍然由委托機關承受，但組織、指揮聽證活動和判斷證據中所體現的意志，畢竟不是委托機關本身的意志;行政機關作為聽證程序中的一方當事人，與相對人一樣都應服從聽證主持人的組織和指揮;雙方當事人所舉證據的真實性和所述事實的客觀性，都應當由聽證主持人來判斷。但是，委托聽證與職能的外部分離一樣，在實踐中并不是行政處罰聽證的主要形式。

職能的內部分離原則淵源于自然正義規則和分權學說。自然正義規則要求：任何人都不能成為自己案件的法官，任何人的辯解都必須被公正地聽取。分權學說也要求，權力的分別行使和相互制約，以保障民主和自由。但是，傳統的自然正義規則和分權學說，到了20世紀已被賦予了新的含義。那就是：公正不能妨礙效率，或者說行政公正應當以社會公正為前提。分權學說的重點已不是相互防范和制約，而是相互信任和合作。[4]在行政領域，效率尤為重要，并且效率意味著公共利益。職能的完全分離，就不利于合作，就會影響效率。因此，行政處罰的調查、聽證和裁決職能就必須以職能的內部分離為原則，以職能的外部分離和委托聽證為例外。并且，職能的外部分離也應當以信任和合作有保障，不致于發生磨擦為前提;[5]委托聽證的產生也是因為它并不影響效率。

職能分離原則不僅僅是聽證的組織原則，而且是一個指導聽證實施的原則。我們在行政處罰的聽證中，就應把握這個原則的精神即分工與合作。分工，要求在調查、聽證和裁決三種職能分別由不同人員實施的同時，還應保持聽證主持人員的相對獨立地位。這既要求有相應的法律規范和制度加以保障，也要求聽證主持人在聽證中努力堅持，如在聽證前不單獨與調查和裁決人員接觸等。合作，要求各職能的實施人員排除非正常因素，避免相互磨擦，更不能相互拆臺或設置障礙，要為共同的目的即事實清楚和適用法律準確而努力。

二、意-思先定原則

在大陸法系法學上，作為法律行為的行政行為是一種行政主體旨在與相對人形成權利義務關系的意-思表示。這種意-思表示具有先定力，即行政主體不需要像民事主體那樣與相對方當事人協商一致來設定權利義務，無需相對人同意、接受等意-思表示就可以以自己單方面的意-思表示直接來設定權利義務，相對人的意志卻不能否定、漠視或拒絕行政主體的意志。行政主體的意-思先定，在我國行政法學上也稱為行政行為、行政法律關系的單方面性或行政行為的先定力。它是一種對相對人而言的效力，是行政主體對相對人的一種意志支配力，并且是行政法規范賦予的行政行為形成過程中所具有的一種法律效力。

本來，行政處罰行為是意-思先定的典型。但是，隨著行政程序的法制化，特別是作為行政程序法和自然正義核心的行政聽證程序[6]的建立，使得相對人有機會參與作行政處罰的意-思表示，可以與行政主體的調查人員平等地討論證據的真實性、事實的客觀性和適用法律的準確性，因而行政處罰行為已不僅僅是行政主體的意志。不過，聽證程序的建立和實施，并沒有改變行政處罰的先定力。這是因為，不論職能如何分離和相對人的意志怎樣，主持聽證的法律主體仍然是行政主體，證據是否真實、事實是否客觀的最終認定權以及在此基礎上的法律最終適用權仍然屬于行政主體。除了職能完全分離的情形外，這個行政主體就是聽證程序中的一方當事人，或即將與相對人形成權利義務關系的一方當事人。這種最終認定權和適用權不會屬于相對人，也不會屬于雙方當事人以外的作為第三方的司法機關。因此，相對人的參與并不能阻礙行政意志的形成、否定或拒絕行政主體的意志，并沒有改變行政處罰行為作為單方行為的性質，并沒有使行政處罰行為成為一種雙方行為。

從行政處罰的先定力和聽證的關系上說，我們在行政處罰的聽證中必須避免兩種誤解。一種觀點認為，聽證等行政程序制度可以使公民“抗衡行政機關的執法權力，調和其與行政機關法律地位不對等造成的巨大反差”。[7]我們認為，行政行為的先定力與行政主體的優位是一個問題的兩個方面。后者是前者的前提，前者是后者的體現。如果沒有行政主體的優位，也就沒有行政行為的先定力。我們盡管不能武斷地認為上述觀點是一種否定行政行為先定力的觀點，但卻可以說是對聽證等程序的一種誤解。我們認為，相對人在程序上的參與，確實能影響行政主體的意-思表示，但卻是有限的。在聽證中，行政主體與相對人的地位并沒有實質性改變，相對人的意志只有在為行政主體所接受、采納時，才能體現在行政行為中。這種接受和采納并不是相對人強制的結果，而是出于行政主體的自愿，并且為行政主體的意志所吸收后就成了行政主體本身的意志。我們同時認為，聽證的設立和實施，也能使行政主體的意志影響相對人的意志，即能夠用與公眾討論的方法來說服或指導相對人自覺接受行政意志，弱化容易導致對立的強制。[8]雙方意志的相互影響，是以行政意志影響相對人意志為主要方面的。通過這種相互影響，使最終形成的行政行為具有公正性、準確性、可接受性和效率性。[9]還應當指出的是，我們在討論這種相互影響時，不能運用19世紀的以對立和制約為核心的法治理論，而應當運用20世紀以來的以信任和合作為核心的法治理論。行政處罰中的聽證，其實就是相對崐人對行政主體全面查清事實、準確適用法律的一種合作，也是行政主體對相對人的一種尊重，旨在建立雙方之間的信任關系。[10]因此，使相對人與行政主體的意志相抗衡，并不是設置聽證等程序制度的目的。另有一種觀點，就是把行政行為的先定力誤解為行政主體可以專橫和武斷。如果這種偏見得以存在和流行，那么行政處罰中的聽證制度將流于形式，行政法治的成本將得不到回報。其實，聽證等程序制度作為“一個非武斷的政治體系”，[11]是對19世紀只注重結果即行政行為的形式法治的重大變革和發展，是20世紀最重要的行政法治成果之一。它的主要功能之一，就是在意-思先定的前提下，充分尊重相對人的意志，更為全面、客觀和合理地作成行政行為。因此，我們強調意-思先定，并不意味著行政主體可以專橫和武斷。

總之，我們應當將聽證程序置于行政處罰的總框枷內來加以認識。

三、司法規則準用原則

聽證程序是借鑒司法程序建立起來的，行政處罰的聽證程序與一般的聽證程序相比又更接近于司法程序，因而許多司法規則在聽證中也是可以適用的。

某些司法規則已經為《行政處罰法》所采用，成了法定的聽證規則，如公開規則、回避規則、代理規則、控訴和辯護規則、舉證和質證規則、筆錄規則等，在聽證中應予適用。某些司法規則在《行政處罰法》中未予規定，但在聽證中也是可以適用的，如參加人規則、妨礙聽證的強制措施規則、證據規則等。但是，已經規定采用的司法規則在規定上畢竟比較簡單，在聽證中如何運用就需要相應的原則;沒有規定采用的司法規則到底如何適用，更需要相應的原則。這個原則，我們可以稱為司法規則準用原則。“準用”，意味著對司法規則可以適用，但不能完全套用。這是因為，行政程序有自己的特點和效率上的要求，聽證規則應當更具靈活性。這也是聽證實施較早的美國的一條經驗。[12]

行政處罰的聽證，類似于刑事司法但又不同于刑事司法，因而就不能單純采用刑事司法規則。同時，聽證所要解決的是個人利益與公共利益之間的糾紛或沖突，不同于民事司法所要解決的個人利益與個人利益之間的糾紛或沖突。因此，在聽證中就要根據需要，靈活地采用刑事司法和民事司法規則。例如，聽證當事人在聽證中盡管處于類似于刑事司法中犯罪嫌疑人或被告人的被控地位，[13]但卻不能完全按犯罪嫌疑人或被告人的地位認定，而應給予其某種民事司法當事人的地位。代理人的代理權限，也宜適用民事代理人的代理權限規則。對受違法行為侵害的人，盡管所作陳述可以作為證據，也不宜適用刑事司法規則而認定為聽證中的證人，應適用民事司法規則將其認定為第三人，以便與作出行政處罰行為后其所具有的法律地位相一致。

行政處罰的聽證，應根據行政特點來決定司法規則的采用及其運用，而不能完全或全部套用司法規則。例如，聽證程序的當事人經合法通知而不到場的情形，在刑事司法中是不存在的;在民事司法中，對被告是按缺席審判處理的，對原告是按撤訴處理的。在行政處罰的聽證中，類似于原告的控訴人是行政主體(具體實施是調查人員)，在不到場時就不能按撤銷控訴處理，而宜按缺席聽證處理，否則就不利于公共利益的維護。同時，類似于被告的相對人，在不到場時就不能按缺席聽證處理，而應當認定為“未提出聽證要求”即放棄聽證權，取消聽證，[14]因為要求聽證是相對人的一項可拋棄的權利，聽證的舉行應基于相對人的請求。但是，當事人或參加人仍有權根據《行政處罰法》第32條的規定向行政主體提供書面意見。又如，行政主體對在執行公務中所知悉的事實，根據各國的經驗，無需證據證明;在一定條件下，對事實可適用推定。[15]根據意-思先定原則，事實的認定權屬于行政主體;行政主體對事實的認定不受當事人所提供證據的約束。[16]

我們強調這一原則的目的，是為了在法律對行政處罰聽證程序的規定還不夠詳細和具體的情況下，有足夠可供操作的規則，又不受這些司法規則的嚴格約束。

四、技術性審查原則

聽證是一種審查活動。聽證主持人在當事人的參與下，通過當事人對調查人員所提供證據的質辯，也通過調查人員對當事人所提供證據的質辯，來審查證據的真實性和事實的客觀性;通過調查人員和當事人對適用法律的質辯，來審查適用法律的準確性。這種審查，實質上是審查當事人是否違反了法律、侵犯了公共利益，是否應當受到相應的制裁。因此，聽證區別于調查和裁決。聽證主持人在聽證中，只能審查調查人員或當事人的證據是否真實、主張能否成立，而不能在調查人員或當事人所提供證據不真實、主張不能成立時直接代為取證;只能對本案的事實認定和法律適用提出建議或意見，而不能直接作出裁決。

聽證審查又是一種技術性審查。行政主體要形成一項有效的意-思表示，行政處罰的作出，隨著社會的日益復雜，已日益成為一種技術性活動。聽證就是對所提供證據進行去粗取精、去偽存真的加工活動，是對作為事實活動的調查工作的技術把關，從而為作為法律活動的裁決提供科學依據、使裁決建立在科學的基礎之上。因此，作為技術性審查的聽證，并不能代替行政首長的法律審查。我國《行政處罰法》第43條和38條明文規定，聽證結束后，行政首長應對調查結果和聽證結果進行審查，然后作出處罰決定。也就是說，行政首長應審查聽證結果是否真正客觀真實、科學準確;如果行政首長認為該聽證結果并不客觀真實、科學準確，就可以根據自己的審查結論作出裁決或要求重新進行調查和聽證。聽證結果對行政首長并沒有拘束力，[17]對當事人也沒有拘束力。

從聽證是一種技術性審查這一意義上說，有一種觀點是值得商榷的。該觀點認為，行政處罰的聽證是對公共利益與個人利益的衡量。[18]行政處罰中聽證制度的建立，確實體現了公共利益與個人利益的一致性原則。但這是聽證的上位屬原則，即聽證是按照公共利益與個人利益的一致性原則來建立的。聽證本身卻只是對當事人是否違法追求個人利益即侵犯公共利益的一種審查，不存在對個人利益與公共利益的衡量或取舍;作為一種技術審，也不能進行這種衡量或取舍，只有行政首長的法律審和裁決才能作這種衡量或取舍。當然，在非行政處罰的聽證程序中，如在行政許可的比較聽證中，也許會有這種利益衡量。