在具有先后履行順序的雙務合同中,先履行方原則上不享有同時履行抗辯權。但在合同成立以后,如果發生后履行一方當事人財產狀況惡化等情形而可能危及先履行一方當事人債權之實現時,如仍強迫先履行一方先為履行,則必然有悖公平原則。為避免先行履行一方當事人的利益蒙受損害,有必要設置一項特別制度以提供法律救濟。該特別制度在大陸法體現為不安抗辯權制度,在英美法則體現為預期違約制度。我國合同法第六十八條和第六十九條對不安抗辯權制度的規定,承繼了大陸法傳統的不安抗辯權制度的基本理論,同時也吸收了英美法的預期違約制度的若干靈活性。筆者擬在不安抗辯權與預期違約制度的比較中來分析我國合同法的立法選擇。一、不安抗辯權按照傳統民法通說,發生不安抗辯權必須具備兩個要件:其一,必須在雙務合同成立后,后履行方發生財產狀況惡化的情形;其二,必須是后履行方財產明顯減少而有難以履行的可能。根據我國合同法第六十八條的規定,發生不安抗辯權的要件具體如下:(一)合同成立后出現危及后履行方履約能力的惡化事實首先,我國合同法第六十八條兼用列舉和概括兩種方式規定了后履行方出現危及其履行能力的情形,即列舉三種典型的財產狀況惡化的情形:經營狀況嚴重惡化;轉移財產、抽逃資金,以逃避債務的;嚴重喪失商業信譽。同時,抽象地規定了“其他喪失或可能喪失履行債務能力的情形”。該規定與德國和法國法相比更加寬泛,因為其不僅僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產惡化,而且也包括其他導致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。其次,關于危及對待給付的惡化事實應于何時發生的問題,在各國立法上存在不同的立場:一是在締約時已經存在財產惡化等危及對待給付的狀況;二是在合同成立之后發生危及對待給付的惡化事實。德國、法國、瑞士以及意大利等國民法皆采納后一種立場。我國合同法第六十八條也是采納后一種立法。理由在于:締約時對方發生財產狀況惡化而危害履約能力的事實,先履行方往往可以基于錯誤或欺詐而撤銷合同。在此場合,即使沒有不安抗辯權制度,也可以獲得法律救濟。而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實,卻仍然與其締約,則沒有給予其以特別保護的必要。相反,締約之后出現危及對方履行能力的惡化事實,常常是先履行方所無法預料的,所以有必要給予其特別的法律保護。(二)該情形導致后履行方喪失或可能喪失履行能力并非所有的可能影響后履行方履約能力的事實都將引發不安抗辯權的適用,而是需要該事實達到一定的程度。關于后履行方履約能力惡化應當達到何種程度,基本存在兩種立法主張:一是以支付不能以及準支付不能為限,如法國;二是以對待給付請求權因相對人的財產狀況根本惡化而瀕于危殆為限,如德國。我國合同法基本采納第二種立場,以喪失或可能喪失后履行方之履約能力為限。這是比較適當的,因為依照第一種立場,只有在破產或扣押無效果時才允許行使不安抗辯權,其實意味著行使該抗辯權的機會已經喪失大部。而我國合同法所列舉的幾種情況,諸如經營嚴重惡化,轉移財產、抽逃資金以逃避債務,或嚴重喪失商業信譽等,都是因后履行方的財產狀況發生根本變化而導致或可能導致其履約能力的喪失。二、預期違約預期違約包括明示毀約和默示毀約兩種形態。明示毀約系指在合同履行期限
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