商標(biāo)注冊中的反不正當(dāng)競爭存在哪些情形

目前，我國的商標(biāo)權(quán)授予實行的是注冊制，不要求商標(biāo)申請人有商標(biāo)使用行為，也不保護(hù)商標(biāo)文字或圖形的實際使用人。所以，對某些文字、圖形已具有經(jīng)營上使用利益的當(dāng)事人，就可能因文字或圖形被他人以商標(biāo)注冊而受損，如公司的名稱、標(biāo)識或未注冊的商標(biāo)被他人搶先以商標(biāo)注冊，原使用人被迫與商標(biāo)權(quán)人分享其苦心創(chuàng)出的商標(biāo)或企業(yè)標(biāo)識，還可能被訴侵犯商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)。雖然我國《商標(biāo)法》不保護(hù)未注冊的商標(biāo)有其合理性，但商標(biāo)搶注尤其是對已具有知名效應(yīng)的商標(biāo)圖樣的搶注，搶注人通過商標(biāo)注冊所獲得的競爭優(yōu)勢實質(zhì)是架構(gòu)在先使用人而非自己的經(jīng)營努力之上，并可能誤導(dǎo)消費(fèi)者，從反不正當(dāng)競爭、保護(hù)市場競爭秩序的角度來說，應(yīng)對這類商標(biāo)注冊予以適當(dāng)限制。

在《商標(biāo)法》中，不得作為商標(biāo)注冊的文字和圖形主要規(guī)定在第8條，這些禁止性規(guī)定非常明確，在商標(biāo)注冊實踐中能得到很好的落實，但其適用范圍極為有限，不足以防范商標(biāo)注冊中出現(xiàn)的各種復(fù)雜的不正當(dāng)競爭行為。為此，《商標(biāo)法實施細(xì)則》補(bǔ)充規(guī)定了兩種屬于用不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊，依法應(yīng)予撤銷的情形。一是違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊;二是侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊的。但這兩項規(guī)定長期以來未受重視，未能在商標(biāo)注冊中起到應(yīng)有的反不正當(dāng)競爭的作用。那么，在實踐中有哪些商標(biāo)注冊行為可以適用上述兩規(guī)定，又有哪些商標(biāo)注冊同樣具有不正當(dāng)競爭之嫌，需《商標(biāo)法》作出補(bǔ)充的限制性規(guī)定?目前，實踐中主要存在如下幾種情形：

一、以他人的姓名、企業(yè)名稱或商號作為商標(biāo)注冊

我國的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第(3)款明確規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的，屬不正當(dāng)競爭行為。但在禁止擅自使用他人姓名、企業(yè)名稱的方式上，我國《反不正當(dāng)競爭法》未作明確的規(guī)定，從反不正當(dāng)競爭的立法目的來看，應(yīng)認(rèn)為對他人姓名、企業(yè)名稱的利用不限于冒用或盜用名稱，也包括將他人姓名、企業(yè)名稱用作商標(biāo)、商品名稱及外觀裝潢等可能成為商品標(biāo)志的各方面，只要足以造成與他人商品相混淆，皆屬不正當(dāng)競爭行為。所以，以造成混淆為目的，擅自將他人姓名、企業(yè)名稱作為商標(biāo)注冊也是不正當(dāng)競爭行為。

二、襲用知名、著名、馳名商品商標(biāo)造成消費(fèi)者誤信

我國的商標(biāo)權(quán)取得采用的是注冊制，即商標(biāo)專用權(quán)必須經(jīng)注冊取得，未經(jīng)注冊的商標(biāo)不受商標(biāo)法的保護(hù)，對于同一或類似商品上所使用的相同或相似商標(biāo)，由先申請注冊人獲得商標(biāo)專用權(quán)，申請注冊商標(biāo)上是否存在先行使用人不影響其商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊。但基于反不正當(dāng)競爭的需要，我國仍應(yīng)對公眾所熟知的未注冊商標(biāo)予以特別保護(hù)。主要表現(xiàn)為以下兩方面：

一是我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第(2)款規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，為不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)予禁止。該條所保護(hù)的知名商品特有的名稱，根據(jù)國家工商局的有關(guān)規(guī)定，指的是知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱，但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊的除外。由此可見，《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的知名商品的特有名稱，可以視為知名商品的未注冊商標(biāo)，因為它具有顯著性，可用于區(qū)別不同商品的來源，完全符合商標(biāo)的基本特征。

二是國家工商局1996年頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)建立了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)制度。凡國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)的，除在核準(zhǔn)使用的商品上享有商標(biāo)專用權(quán)外，其專用權(quán)還可擴(kuò)展到與核準(zhǔn)使用商品非同類的商品上。在商標(biāo)注冊方面則表現(xiàn)為，他人將與馳名商標(biāo)相同或相似商標(biāo)在非類似商品上申請商標(biāo)注冊，可能損害馳名商標(biāo)注冊人利益的，商標(biāo)局將不予核準(zhǔn)注冊。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，注冊商標(biāo)只限于在核準(zhǔn)使用的商品上享有商標(biāo)專用權(quán)，注冊商標(biāo)需要在它種商品上專有使用的，應(yīng)另行申請商標(biāo)注冊。所以，《暫行規(guī)定》所保護(hù)的馳名商標(biāo)雖為注冊商標(biāo)，但對于核準(zhǔn)使用商品外的它類商品而言，同樣屬未注冊商標(biāo)，《暫行規(guī)定》對馳名商品在它類商品上的保護(hù)，實質(zhì)上也是一種對未注冊商標(biāo)的特殊保護(hù)。

上述知名商品商標(biāo)及馳名商標(biāo)事實上均是已為公眾熟知的商標(biāo)，包括未注冊的商標(biāo)，可見我國法律基于反不正當(dāng)競爭的考慮已開始保護(hù)公眾熟知的未注冊商標(biāo)，賦予該類商標(biāo)實際使用人一定的排他使用權(quán)，在可能造成商品混淆情形下，不論商標(biāo)是否注冊均有權(quán)禁止其他經(jīng)營者加以襲用。在這種情形下，若在商標(biāo)注冊問題上仍固守商標(biāo)注冊制，在他人將公眾熟知的未注冊商標(biāo)申請注冊時對先使用人一律不予保護(hù)，其他經(jīng)營者就可能通過搶注公眾熟知的未注冊商標(biāo)這一合法手段不當(dāng)利用使用人建立起來的商業(yè)及商品信譽(yù)，實現(xiàn)不正當(dāng)競爭的目的，我國法律對于公眾熟知的未注冊商標(biāo)的特殊保護(hù)制度也將因商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)無相應(yīng)保護(hù)措施而落空。所以，在商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)上，亦應(yīng)對公眾熟知的商標(biāo)尤其是未注冊的商標(biāo)予以保護(hù)，禁止以造成公眾誤信為目的，將他人已為公眾熟知的未注冊商標(biāo)申請商標(biāo)注冊。凡申請注冊商標(biāo)在申請日前已為他人先行使用，并已廣為人知的，商標(biāo)局就應(yīng)考慮援用《商標(biāo)法實施細(xì)則》第25條第(2)項的規(guī)定，以注冊申請違反誠實信用原則為由不予注冊。

但對與公眾熟知商標(biāo)相同或相似商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊，仍應(yīng)以反不正當(dāng)競爭的實際需要為限。為此，首先應(yīng)對公眾熟知商標(biāo)的認(rèn)定從嚴(yán)把握，商標(biāo)的使用時間、使用該商標(biāo)的商品銷售量、銷售范圍、商品的質(zhì)量、廣告宣傳的力度均是認(rèn)定公眾熟知商標(biāo)時必須考慮的因素。其次不予核準(zhǔn)注冊還應(yīng)以可能造成商品來源混淆為限，若與公眾熟知商標(biāo)相同或相似商標(biāo)的申請注冊不會造成消費(fèi)者誤信，也不致?lián)p害公眾熟知商標(biāo)的在先使用人的利益，就不應(yīng)影響商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊。否則就可能導(dǎo)致對公眾熟知商標(biāo)的過度保護(hù)，甚至造成壟斷，這與反不正當(dāng)競爭的目標(biāo)又是相背離的。

三、外國著名商標(biāo)的保護(hù)問題

對于未在我國注冊的外國商標(biāo)，我國《商標(biāo)法》自然不予保護(hù)，也未禁止我國企業(yè)以外國商標(biāo)或其翻譯作品作為商標(biāo)注冊。但隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，尤其是我國加入WTQ后，在外國產(chǎn)品大量涌入我國市場，我國消費(fèi)者對國際著名品牌有了認(rèn)識甚至建立了信任的情況下，國內(nèi)經(jīng)營者試圖利用名牌效應(yīng)打開市場，利用外國商標(biāo)尚未在我國注冊的機(jī)會，進(jìn)行直接冒用、謊稱取得許可或搶先注冊商標(biāo)，定會給消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，并破壞國內(nèi)甚至國際市場上的正常競爭秩序。目前已有許多國家的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定經(jīng)營者未經(jīng)許可不得使用外國著名商標(biāo)，而不論該商標(biāo)在國內(nèi)是否已注冊，我國的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第(2)款所保護(hù)的知名商品“商標(biāo)”是否包括對外國知名商品“商標(biāo)”的保護(hù)并不明確。但隨著世界經(jīng)濟(jì)日益一體化，越來越多的外國廠商加入到中國市場的競爭中，要營造一個公平有序競爭的中國市場，離不開對外國經(jīng)營者競爭利益的保護(hù)。此外我國經(jīng)營者擅自使用外國著名商標(biāo)，受侵害的還包括我國消費(fèi)者以及國內(nèi)同業(yè)競爭者的利益。故在我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有專門條文規(guī)定保護(hù)外國著名商標(biāo)的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》對知名商品商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)解釋為包括對外國知名商品的保護(hù)，相應(yīng)地，在商標(biāo)注冊問題上，亦應(yīng)將商標(biāo)法實施細(xì)則保護(hù)公眾熟知商標(biāo)的規(guī)定擴(kuò)展到對外國著名商標(biāo)的保護(hù)上，禁止他人以造成商品來源混淆為目的，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式將已為我國公眾熟知的外國著名商標(biāo)進(jìn)行注冊。

四、將老字號、老招牌作為商標(biāo)注冊

我國歷史上遺留有許多中華老字號、老招牌，如張*泉剪刀、六必居醬菜等等，這些老字號、老招牌大多是歷史上因經(jīng)營某種商品而出名的店鋪或個人的名稱、姓名，它們直接代表著其經(jīng)營的商品，起著類似商標(biāo)的作用。在未實行商標(biāo)制度的時代，人們就是根據(jù)這些老字號、老招牌來選購商品，時至今日仍有許多人依然是認(rèn)老字號、老招牌。各地商家為了招攬顧客，爭著使用老字號、老招牌作為企業(yè)名稱或商品商標(biāo)，有的甚至通過商標(biāo)注冊獲得商標(biāo)專用權(quán)，再以商標(biāo)侵權(quán)起訴使用老字號、老招牌的同業(yè)競爭者。如杭州張*泉剪刀廠所生產(chǎn)的剪刀即獲得了商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的張*泉商標(biāo)專用權(quán)，其后就發(fā)生了**張*泉剪刀總店和**張*泉刀剪制造有限公司侵犯其商標(biāo)權(quán)的爭訟。老字號、老招牌使用不當(dāng)會直接損害消費(fèi)者以及同業(yè)競爭者的利益，所以，從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和維護(hù)公平競爭秩序的角度出發(fā)，有必要對老字號及老招牌加以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)并對其使用予以規(guī)范。

在商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)，對老字號及老招牌的保護(hù)和使用規(guī)范主要表現(xiàn)為，原則上應(yīng)禁止經(jīng)營者以老字號、老招牌作為商標(biāo)申請注冊。其主要理由是：目前，我國以老字號、老招牌申請商標(biāo)注冊的申請人基本上都不是老字號、老招牌的原創(chuàng)立人或其營業(yè)繼承人，多半是正在經(jīng)營或打算經(jīng)營同一商品的企業(yè)，其與原老字號、老招牌創(chuàng)立人間有無授予關(guān)系，所生產(chǎn)的產(chǎn)品是否確為正宗無從查證，在這種情況下，若將老字號、老招牌的商標(biāo)專用權(quán)貿(mào)然授予申請人，不但可能損害消費(fèi)者的利益，而且對于同業(yè)其他競爭者來說也是不公平的。因為一旦某個經(jīng)營者搶先將老字號、老招牌注冊為商標(biāo)，其即獲得商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，其他經(jīng)營者未經(jīng)其授權(quán)并向其繳納商標(biāo)許可使用費(fèi)就不能再使用該商標(biāo)，無形中商標(biāo)搶注人即取得了壟斷該行業(yè)的絕對競爭優(yōu)勢。而事實上，老字號、老招牌所代表的商品知名度和良好信譽(yù)均不是商標(biāo)搶注人所創(chuàng)立的，卻被商標(biāo)搶注人無償獨(dú)占利用，其他經(jīng)營者可能使用老招牌、老字號的時間比商標(biāo)搶注人更長，產(chǎn)品質(zhì)量比搶注人的產(chǎn)品更勝一籌，卻因被他人搶先注冊而不得不停止使用老招牌、老字號，這顯然屬于不公平競爭。

所以，對以老字號老招牌申請商標(biāo)注冊的，不能只強(qiáng)調(diào)對先申請人的保護(hù)，而置老字號、老招牌的知名效應(yīng)和長期被廣泛使用的事實于不顧。雖然我國法律對老字號、老招牌的保護(hù)未作明確規(guī)定，但可以參照《反不正當(dāng)競爭法》對于知名商品“商標(biāo)”的保護(hù)及《商標(biāo)法實施細(xì)則》對公眾熟知商標(biāo)的保護(hù)，禁止他人為達(dá)到獨(dú)占使用的目的，將與老字號、老招牌相同或相似商標(biāo)在類似商品上注冊商標(biāo)。但無論是對知名商品商標(biāo)的保護(hù)還是對公眾熟知商標(biāo)的保護(hù)均是建立在對先使用人的保護(hù)之上，在極少數(shù)情況下，若老字號、老招牌的正宗創(chuàng)立人或其營業(yè)繼承人還存在，其自然有權(quán)獲得與知名商品商標(biāo)同等的保護(hù)，有權(quán)禁止他人以造成商品來源混淆為目的擅自使用其商標(biāo)，包括將其未注冊字號或招牌申請商標(biāo)注冊。但歷史上的老字號、老招牌流傳至今，大多屬于原創(chuàng)立人及其營業(yè)繼承人無法查證的情況下，在不存在應(yīng)受保護(hù)的先使用人的情形下，禁止他人利用老字號、老招牌是否合理，是否會造成無任何人有權(quán)利用的情形?

對此，即使在不存在應(yīng)受保護(hù)的先使用人的情況下，老字號、老招牌作為歷史遺留下來的一項具有巨大商業(yè)價值的無形財產(chǎn)，既不能讓一個經(jīng)營者通過搶先注冊商標(biāo)的方式獲得獨(dú)占使用權(quán)，也不能任由任何人加以任意使用而不受限制，更不能因正宗使用人失傳而導(dǎo)致無人有權(quán)使用的后果。禁止他人將老字號、老招牌被壟斷的問題，卻未能解決其利用的問題，為了規(guī)范對老招牌、老字號的利用，發(fā)揮老字號、老招牌的經(jīng)濟(jì)價值，防止他人任意利用或出現(xiàn)無人有權(quán)使用的情形，可以考慮將查無創(chuàng)立人及其營業(yè)繼承人的老招牌、老字號視為行業(yè)共有財產(chǎn)，由主管該行業(yè)的部門或行業(yè)自治機(jī)構(gòu)將其作為證明商標(biāo)申請注冊。在商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊后，由主管部門或行業(yè)自治機(jī)構(gòu)作為商標(biāo)的持有人，負(fù)責(zé)制訂授與行業(yè)經(jīng)營者商標(biāo)使用權(quán)的條件，并根據(jù)經(jīng)營者的申請對符合條件的授予非獨(dú)占的商標(biāo)使用權(quán)，這樣既可有效發(fā)揮老招牌、老字號的經(jīng)濟(jì)效益，還可保證公平競爭并有效維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

反不正當(dāng)競爭一直都是商標(biāo)立法目的之一，只有商標(biāo)注冊中可能或已經(jīng)出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為得到有效防范，《商標(biāo)法》的制定及實施才可謂沒有疏漏。

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