商標近似的判斷有哪些基本原則

一、以相關公眾的一般注意力為標準。

商標是否近似這是一個仁者見仁，智者見智的問題，因此“相關公眾”的界定很重要。相關公眾是指與商標所標示的某類商品有關的消費者以及與前述商品的營銷有緊密關系的其他經營者。筆者認為，把握相關公眾的含義應注意以下幾個方面：

第一、相關公眾包括兩類：一類是與商標所示的商品或者服務有關的消費者，即最終消費者;二是與商標所示的商品或者服務的營銷有緊密關系的其他經營者。它不限于直接購買者，但是這并不意味著包括所有人。凡與具體案件中商標所示的商品或者服務有關的公眾，都是其范圍。因為對同一事物所作的判斷往往會因人們的生活閱歷、知識結構等差異而可能完全不同。如果該公眾對某一商品或者服務知之甚少甚至是一無所知，并且該主體與案件不具有任何利害關系，那么根據其主觀上可能產生混淆與否的狀態得出的結論則是有失公允的。

第二、與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者是指普通消費者。有學者認為，專家或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標準。筆者對此贊成。因為通常情況下普通消費者是從概括整體的角度來認識商標的，其在有限的時間下選購相關商品或者服務時易被商品那些相似的包裝、標識等所迷惑，從而出現了事與愿違的結果。而那些行業專家或專業人士或智力低下者，其識別異同的能力遠高于(或遠低于)一般公眾，若將其所施加的注意作為判斷商標近似的標準，則會與商標法保護廣大消費者權利，打擊侵犯商標專用權行為的立法宗旨相悖。因此從相關公眾的角度來衡量近似商標是有合理性的。需要注意的是，相關公眾的界定及注意程度受商標所示商品的屬性、類型等因素的影響。比如,對于在一般大-眾消費品，如第25類服裝上申請的商標，在近似判斷時，主要考慮的是一般的消費者;而對于較專業的產品如汽車，在近似判斷時，主要考慮的就是類似領域的專業人士。又比如，使用在婦女用品上的商標，是否構成相似，應以一般婦女購買該商品時的注意為準。

第三、與商標所標識的商品或者服務有密切關系的經營者，不論他們在相關行業經營的年歲多少，至少與普通消費者相比，其對同行業的產品或服務上的商標要更內行，經驗更豐富。因此將一般經營者列入相關公眾的范圍具有重要的現實意義。

至于公眾的“一般注意力”的涵義，有學者指出，消費者在認知商標時施以的通常注意力即為一般注意力，此注意力既不要認真，也不要疏忽大意。

有人認為，一般注意力是指給予某一事務以普通的關注。

筆者對此贊成。因為消費者在購買商品或接受服務時，不可能在面對眾多商品或服務時還能給予每一件商品或每一項服務高度的注意力。因為如果消費者對注冊商標與近似商標加以仔細對比、反復研究，那么在這樣一種注意力下消費者是不可能造成混淆的，也就不存在商標近似的案例了。相反，消費者在重大過失下(應盡此義務而未盡)施加的注意義務所作出的的結論也不能與一般注意力下所得出的結論相等同。因為這會有縱容違法犯罪之嫌。

因此，一般注意力可以理解為，在日常生活過程中，消費者在購買商品或接受服務前，并沒有特別為之進行準備;購買時，其也沒有對目標仔細區分，而只是憑頭腦中對商品的一般印象，按照通常的方式，并無刻意觀察比對，所施加的通常注意力。需要指出的是，相關公眾的一般注意力并不是一成不變的，它會受到商品環境、價格、信息背景等因素的影響。比如，消費者在購買不同價格的商品時所施加的注意程度就不一樣。生活用品如洗衣粉、毛巾、臉盆等它們的價格較低，消費者的謹慎程度相對低，對此施加的注意程度就低，易發生混淆;而當購買貴重的物品時，如小車，消費者一般都會事先對其產品的性能、參數充分了解，并仔細考量后才會購買，此時消費者所施加的注意程度就高，不易發生混淆。此外，地域因素對于消費者也是有影響的，比如兩個中文商標在以中文為母語的消費者眼中更易于區分，而對于非以中文為母語的消費者則易產生混淆的可能性。

二、既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。

整體觀察又稱通體觀察，是指對商標的整體構成、外觀形式等進行觀察,看給人的整體視覺印象是否近似。主要部分比對,是指對商標起主要識別作用的如文字、字母、圖形等部分進行比對。

整體觀察和比對主要部分相結合的方法是基于消費者的心理特點作出的正確選擇。因為消費者選購商品的過程是一個憑先前對此產品的模糊記憶而抉擇的過程。當某商品商標主要部分引人注目時，消費者基于對商標的整體印象及視覺沖擊而作出選擇。所以將整體觀察和比對主要部分相結合作為判斷商標近似的方法已為世界各國和地區的法院所普遍采納。例如，歐共體法院在一個判例中指出：“在對兩個商標進行比較時應通體觀察其外觀、讀音和觀念的相似性，同時又必須特別關注其顯著和主要部分。之所以要通體觀察，是因為一般消費者通常只是將商標作為一個整體看待，而不會注意其具體細節。”我國臺灣地區也采這一方法。

三、考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

根據我國《商標法》第8條、第9條之規定，所謂顯著性就是指商標“有顯著特征，便于識別”，也就是能夠標示產品出處并使之區別于其他同類產品的屬性。商標的“顯著性是商標保護的靈魂”，

它是商標存在的土壤?！耙粋€商標如果喪失了其獨特性，那它就不再是一個有效的標志而淪為一個隨便可用的標志?！?/p>

顯著性在商標的意義中處于核心地位。其對于商標的保護強度、商譽、保護范圍都有著極其重要的意義，一旦顯著性不存在，則商標也失去存在的意義或者說變得模糊不清。如前所述，有學者提出，商標顯著性對于判斷商標是否近似無關要緊，以此否定其價值，筆者以為此觀點值得商榷。商標顯著性越高，消費者越容易意識到該商標，因而也就越容易將其他商標誤認為是該商標。如果先使用者的商標與同一市場上的其他商標相比顯著性很強，消費者會由于后使用者的商標與先使用者的商標相比顯著性不強而造成混淆。賦予顯著性高的商標更廣的保護空間，就是為了在特征空間為顯著性高的商標與其他商標間保留更大的距離，如此原因也是防范后使用者位于上述范圍中的商標與先使用者的商標相混淆現象的出現?？傊?，商標保護強度與其顯著性間是成比例關系的。

我們在認定商標近似時必須考慮注冊商標的識別性，對于顯著性強的商標，在認定被控侵權商標的近似問題時應從嚴把握。

商標的知名度是商標經過持續長久使用，并經過大量的宣傳推廣而形成的。消費者對某商標的知曉程度，往往與該商標使用的時間長短、宣傳投入、榮譽取得、該商標商品所處的地域、市場份額以及售后服務等有關。與一般商標相比，知名度較高的的商標代表著其所標示的商品或服務被相關公眾知曉和接納的程度比較高，潛在的市場價值更大，更易將其優良性向消費者展示，因此更易被公眾熟識，從而在被其他標識仿冒時，公眾也更容易發生混淆或聯想。所以有人提出的判斷商標近似無需考慮商標知名度的觀點是不失偏頗的。恰恰相反，我們應加強對知名度高的商標的保護力度，在先商標的顯著性越強，知名度越高，混淆的可能就更容易被認定。如果在先商標具有強顯著性和高知名度時，在后商標即使與在先商標只有較低程度的近似也可能導致誤認，那么法院也通常會判定兩商標近似。