信用卡詐騙罪的認(rèn)定

通遼律師為你介紹：

(一)罪與非罪的界限?

首先，要從客觀方面區(qū)分。第一，新刑法未將使用變?cè)斓男庞每ǖ男袨楹万_取發(fā)卡銀行信用卡進(jìn)行消費(fèi)的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪的罪狀之一，因此不能作為本罪處理，符合詐騙罪要件的應(yīng)以詐騙罪論處。新刑法第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，對(duì)于犯罪對(duì)象為票據(jù)、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單，信用證及其附隨的單據(jù)和文件的，都規(guī)定了偽造和變?cè)靸煞N行為，而對(duì)于信用卡這一犯罪對(duì)象，則僅規(guī)定了偽造。相應(yīng)地在信用卡詐騙罪的規(guī)定中，也未規(guī)定使用變?cè)斓男庞每ㄟM(jìn)行詐騙的行為方式。同時(shí)也未規(guī)定騙取信用卡進(jìn)行詐騙的行為方式。筆者認(rèn)為，未將上述兩種行為方式納入本罪規(guī)范的范圍，實(shí)屬立法上的疏忽，因?yàn)檫@些犯罪行為是客觀存在的。第二，構(gòu)成本罪要求“數(shù)額較大”，因而達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)借口存在其他嚴(yán)重情節(jié)而認(rèn)定為犯罪。對(duì)普遍詐騙罪所要求的數(shù)額究竟是指什么數(shù)額，刑法理論上存在“犯罪指向數(shù)額說”、“犯罪損失數(shù)額說”、“犯罪所得數(shù)額說”、“分別數(shù)額說”等不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。⒂信用卡詐騙罪的數(shù)額也必然存在這方面的問題。筆者認(rèn)為，信用卡詐騙罪的數(shù)額應(yīng)是指犯罪的交付數(shù)額，理由如下所述。

其次，要從主觀方面區(qū)分。雖然新刑法未明確規(guī)定本罪以行為人具有非法占有的目的為要件，但從詐騙犯罪的本性考慮，這一要件已經(jīng)暗含在新刑法的規(guī)定之中了，因此可稱為“不成文之構(gòu)成要件要素”。行為人要具有本罪的故意和非法占有的目的，就必須具有法律所要求的明知。具體到本罪的四種行為方式來說，也就是要求行為人對(duì)所使用的信用卡是偽造、作廢的信用卡這一事實(shí)具有明確的認(rèn)識(shí)。至于行為人對(duì)冒用他人的信用卡和惡意透支的行為性質(zhì)，更毫無疑問地具有明知。但另一方面，判斷行為人是否具有本罪的故意和目的，特別是對(duì)惡意透支的判斷，還必須從主客觀相結(jié)合的角度進(jìn)行。以對(duì)惡意透支的判斷和認(rèn)定為例。新刑法明確規(guī)定了“惡意透支”的概念，這一概念是狹義的惡意透支，與廣義的惡意透支不同。在實(shí)踐中，對(duì)惡意透支的界定首先必須正確區(qū)分惡意透支(廣義)和善意透支。兩者的本質(zhì)區(qū)別在于行為人的目的不同。后者是為了先用后還，在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行透支，屆時(shí)將歸還透支款和利息;前者則是為了將透支款非法占為己有，根本不想歸還或者沒有能力歸還。我國(guó)信用卡章程中規(guī)定，持卡人在存款賬戶上應(yīng)保持足夠金額以備支付，如確有急需，允許限額透支，單位卡透支限額為3000元，個(gè)人卡透支限額為1000元。同時(shí)章程還規(guī)定了透支利息，自透支之日起，15日按日息萬分之五計(jì)算，從第16日起按日息千分之一計(jì)算;超過一個(gè)月或透支超過限額，除加倍計(jì)息外，取消其使用信用卡的資格，并追回所欠本息。可見，透支期限在一個(gè)月以內(nèi)的限額透支是善意透支;反之，是惡意透支。善意透支與惡意透支的主要界限是：是否違反有關(guān)信用卡章程的規(guī)定透支;在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)是否及時(shí)補(bǔ)足存款。⒃在認(rèn)定行為屬于廣義的惡意透支后，為了正確定罪，還必須進(jìn)一步區(qū)分違規(guī)性惡意透支與犯罪性惡意透支(狹義的惡意透支).犯罪性惡意透支也就是刑法所定義的惡意透支，它與違規(guī)性惡意透支區(qū)別的關(guān)鍵究竟應(yīng)是經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，還是應(yīng)為以非法占有為目的筆者認(rèn)為應(yīng)是后者。正如有的學(xué)者所認(rèn)為，新刑法將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”規(guī)定為犯罪性惡意透支的條件，是由于認(rèn)定非法占有的目的比較困難，但在有些情況下，即使沒有經(jīng)發(fā)卡銀行催收，但其行為本身足以表明其具有非法占有的目的，故也可定為本罪。⒄筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)與本文所主張的“交付說”是一致的。實(shí)踐中，對(duì)以下幾種行為不能認(rèn)定行為人具有非法占有目的，故不是惡意透支：一是持卡人因長(zhǎng)期出差或出國(guó)等原因，未能及時(shí)收到發(fā)卡行的透支通知，而造成的拖欠拖支現(xiàn)象;二是持卡人因資金暫時(shí)周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無法按時(shí)歸還的;三是持卡人因不可抗力的原因暫時(shí)喪失償還能力的;四是持卡人提供擔(dān)保，擔(dān)保人在銀行的催告下為其還清了透支款項(xiàng)的。⒅

(二)犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)?

我國(guó)刑法對(duì)詐騙罪的規(guī)定最簡(jiǎn)單，但由此造成了理論上對(duì)詐騙罪客觀方面要素的更大爭(zhēng)論，這種爭(zhēng)論表現(xiàn)為對(duì)詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的不同意見。“占有說”為我國(guó)司法實(shí)踐與許多學(xué)者所堅(jiān)持，⒆按照此說，詐騙罪客觀方面要素應(yīng)為：“欺詐行為-被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤-被害人基于錯(cuò)誤而處分財(cái)物-被害人或第三人的財(cái)產(chǎn)損失-行為人獲得該財(cái)物或使第三人得之。”“交付說”為某些學(xué)者所主張，⒇按照此說，詐騙罪客觀方面要素僅包括欺詐行為-被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤-被害人基于錯(cuò)誤而處分財(cái)物。按照“損失說”，(21)詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素應(yīng)為上述三個(gè)再加上“被害人或第三人的財(cái)產(chǎn)損失”。根據(jù)最高人民法院1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，信用卡詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也是上述“占有說”。

筆者認(rèn)為，對(duì)包括信用卡詐騙罪在內(nèi)的金融詐騙罪，在犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)上采取“交付說”才是科學(xué)的。這是因?yàn)椋谝唬瑘?jiān)持“交付說”，有利于更好地保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。犯罪的社會(huì)危害性集中通過犯罪客體表現(xiàn)出來，由于金融詐騙罪的犯罪客體之一是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故其犯罪的社會(huì)危害程度大小不在于行為人是否占有了公私財(cái)物，而在于被害人是否失去了對(duì)財(cái)物的控制。從民法學(xué)上看，所有權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)四項(xiàng)權(quán)能，而占有權(quán)是所有權(quán)的基礎(chǔ)。刑法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，應(yīng)立足于對(duì)占有權(quán)的有效保護(hù)，這就要求刑法規(guī)定具有一定的預(yù)防性。被害人是否失去了對(duì)財(cái)物的控制，應(yīng)以被害人是否交付財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)。因此，即使行為人未能實(shí)際獲得財(cái)物，甚至被害人的財(cái)物并未受損失，但只要被害人交付了財(cái)物，就應(yīng)以金融詐騙罪既遂論處。堅(jiān)持“占有說”則事實(shí)上將金融詐騙罪既遂的理論標(biāo)準(zhǔn)推到了“犯罪目的說”的地步。(22)第二，金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，因此金融詐騙罪的客觀要件要素的立法設(shè)計(jì)應(yīng)圍繞著有效保護(hù)金融秩序進(jìn)行。如果一方面承認(rèn)金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，一方面又將金融詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)推遲到與普通詐騙罪相同的地步，則金融詐騙罪作為金融犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的意義就大可懷疑，就會(huì)產(chǎn)生理論和法律內(nèi)部的邏輯矛盾。實(shí)際上，金融詐騙犯罪進(jìn)行到“交付”的地步時(shí)，金融秩序已經(jīng)受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)與破壞。以“交付說”為金融詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，也符合詐騙犯罪的內(nèi)在邏輯要求，同時(shí)與“犯罪構(gòu)成要件齊備說”這一通說也不矛盾。(23)例如，在國(guó)債回購(gòu)與反回購(gòu)交易中發(fā)生的金融詐騙案件，往往是行為人要把被害人上當(dāng)受騙而交付的資金非法調(diào)出場(chǎng)外，實(shí)現(xiàn)實(shí)際的占有，還需要進(jìn)行進(jìn)一步的欺詐。因?yàn)镾TAQ系統(tǒng)規(guī)定，會(huì)員通過國(guó)債回購(gòu)交易融入的資金要調(diào)出交易清算中心，只能是轉(zhuǎn)往會(huì)員單位本部賬戶，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)往非會(huì)員單位賬戶，以保證系統(tǒng)交易資金的安全。所以行為人在冒充會(huì)員進(jìn)行國(guó)債回購(gòu)交易和反回購(gòu)交易詐騙時(shí)，可能交易對(duì)方已上當(dāng)受騙而交付了資金或債券，但行為人要想實(shí)際占有犯罪對(duì)象，必須將對(duì)方交付的資金或債券調(diào)出場(chǎng)外，這就還得繼續(xù)行騙。在金融詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)上如果不采取“交付說”而采取“占有說”，則對(duì)有些金融詐騙罪案件無法給以及時(shí)有效地打擊，甚至容易使罪犯逃脫制裁。堅(jiān)持“交付說”，就要求以犯罪的交付數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定信用卡詐騙罪的既遂。

(三)牽連犯的認(rèn)定問題?

1.偽造信用卡并使用的行為?

對(duì)于偽造信用卡并使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的行為應(yīng)如何定性的問題，在新刑法頒布前，刑法學(xué)界存在不同認(rèn)識(shí)，有的認(rèn)為應(yīng)定偽造有價(jià)證券罪，有的認(rèn)為應(yīng)直接定詐騙罪，有的認(rèn)為這種情況形成偽造有價(jià)證券罪和詐騙罪的牽連犯形態(tài)，應(yīng)從一重罪處斷。新刑法規(guī)定了偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪后，有的學(xué)者認(rèn)為兩罪的法定刑相同，故對(duì)上述行為以結(jié)果行為即信用卡詐騙罪論處為好。(24)筆者認(rèn)為，固然應(yīng)以信用卡詐騙罪處斷，但認(rèn)為兩罪的法定刑相同是不準(zhǔn)確的，根據(jù)新刑法的規(guī)定，信用卡詐騙罪的法定刑為重。并且用信用卡詐騙罪的罪名來對(duì)這種行為進(jìn)行客體評(píng)價(jià)更準(zhǔn)確。

2.盜竊信用卡并使用的行為?

刑法學(xué)界曾有三種看法：一是認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪，二是認(rèn)為應(yīng)定詐騙罪，三是認(rèn)為是牽連犯。大多數(shù)學(xué)者主張第一種觀點(diǎn)。(25)但筆者認(rèn)為，對(duì)盜竊金融工具并使用的行為，從理論上講以區(qū)別金融工具的性質(zhì)和狀況分別處理為宜。從金融工具是否記載有其所有權(quán)人的姓名為標(biāo)準(zhǔn)，可分為記名的金融工具和不記名的金融工具兩類。記名的金融工具的買賣，需要同時(shí)出示所有權(quán)人的有效身份證件或印鑒，而不記名的金融工具的買賣則不需要。前者如保險(xiǎn)單、記名式支票和本票、憑證式國(guó)債、記賬外匯、信用卡、記名存單和記名股票等，后者如無記名股票和無記名式支票以及不記名存單等。對(duì)盜竊不記名的金融工具并使用的行為，由于其不存在與金融詐騙罪的牽連關(guān)系，故定為盜竊罪是科學(xué)的。如最高人民檢察院1986年12月1日《關(guān)于盜竊中國(guó)工商銀行發(fā)行的金融債券是否應(yīng)按票面數(shù)額計(jì)算的批復(fù)》指出，中國(guó)工商銀行發(fā)行的金融債券不記名，不掛失，盜竊犯罪分子未被抓獲之前，無法阻止其獲得債券的本金和利息，應(yīng)按票面數(shù)額計(jì)算盜竊數(shù)額;未兌現(xiàn)的，可作為量刑時(shí)予以考慮的情節(jié)。這種盜竊不記名的金融工具并使用的行為，僅僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而并未侵犯金融秩序，因此以盜竊罪定性沒有問題。對(duì)盜竊印鑒齊全的記名金融工具并使用的行為定為盜竊罪也是可取的。但如果對(duì)盜竊印鑒不齊全的或缺乏有效身份證件的記名金融工具(如信用卡)并使用的行為也定性為盜竊罪，則是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋?1)盜竊不記名的金融工具或印鑒齊全的記名金融工具并使用的行為實(shí)際上是一種單純的盜竊行為，而盜竊印鑒不齊全的或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為實(shí)際上是一種盜竊罪與金融詐騙罪的牽連犯形態(tài)。最高人民法院1986年11月3日對(duì)上海市高級(jí)人民法院就王平盜竊信用卡騙取物品如何定性問題請(qǐng)示的答復(fù)中認(rèn)為，被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購(gòu)物，是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此不另定詐騙罪，應(yīng)以盜竊一罪定性。信用卡是一種記名的金融工具，這一司法解釋把盜竊缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為等同于盜竊不記名的金融工具或印鑒齊全的記名金融工具并使用的行為，顯然是無視了其作為牽連犯形態(tài)的事實(shí)。因此，對(duì)盜竊印鑒不齊全的或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為從理論上講，應(yīng)擇一重罪處斷。那么，何者為重呢?一般情況下，金融詐騙罪比盜竊罪重。金融詐騙罪的所有基本構(gòu)成的法定刑都是5年以下有期徒刑或者拘役，并處巨額罰金;而盜竊罪的基本構(gòu)成的法定刑則是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，對(duì)罰金的適用是“并處或者單處”。且無巨大的數(shù)額限定。同理，兩者的第二級(jí)和第三級(jí)加重構(gòu)成的法定刑也一般都是金融詐騙罪為重(保險(xiǎn)詐騙罪例外).按照盜竊罪適用死刑的規(guī)定，只有盜竊金融機(jī)構(gòu)金融工具數(shù)額特別巨大的，才適用死刑;而金融詐騙罪9種具體犯罪中有4種規(guī)定了死刑，且無上述犯罪場(chǎng)合的限制。因此，所謂擇一重罪處斷，即意味著一般情況下是按照金融詐騙罪的相應(yīng)罪名定罪處刑。當(dāng)然，少數(shù)情況如果按照盜竊罪處斷更重時(shí)應(yīng)按盜竊罪論處。而且，用金融詐騙罪的罪名來對(duì)上述行為進(jìn)行客體評(píng)價(jià)更確切。因?yàn)楸I竊印鑒不齊全或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為，不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更重要的是侵犯了金融秩序;而如果定為盜竊罪，則容易使人認(rèn)為這種犯罪僅僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而沒有侵犯金融秩序。新刑法第196條第2款的規(guī)定，沒有正確地貫徹牽連犯的基本原理和處斷原則。這一規(guī)定給人造成另一個(gè)印象，就是似乎所有盜竊金融工具并使用的行為，都應(yīng)同樣按盜竊罪來處理。如1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》就是把所有的盜竊有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證并使用的行為都以盜竊罪論處。這也同時(shí)造成了下面一大困惑。(2)盜竊罪是純正的自然人犯罪，單位不能構(gòu)成，而單位實(shí)施盜竊行為是一種客觀存在。這就是說，單位盜竊金融工具并使用的，無法對(duì)單位定為盜竊罪，只能對(duì)其直接責(zé)任人員認(rèn)定盜竊罪。如最高人民檢察院1996年1月23日《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問題的批復(fù)》指出，單位組織實(shí)施盜竊，獲取財(cái)物歸單位所有，數(shù)額巨大、影響惡劣的，應(yīng)對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他主要的直接責(zé)任人員按盜竊罪依法批捕和起訴。這一解釋顯然具有極大的不合理性，實(shí)際上自然人成了犯罪單位的替罪羊。而金融詐騙罪的大多數(shù)犯罪都可以由單位構(gòu)成，如果一般情況下，對(duì)盜竊印鑒不齊全或缺乏有效身份證件的記名金融工具并使用的行為認(rèn)定為相應(yīng)的金融詐騙罪，則可以解決單位犯罪主體上的困惑。(3)盜竊印鑒不齊全或缺乏有效身份證件的記名金融工具(如信用卡、記名的有價(jià)證券等)并使用的行為，如果按照盜竊罪論處，還會(huì)使對(duì)其共犯形態(tài)的認(rèn)定變得過于麻煩。當(dāng)盜竊犯罪分子的同伙或者朋友明知信用卡是盜竊來的而使用的情況下，對(duì)盜竊分子的同伙或朋友按盜竊罪的共犯論處;但如果盜竊犯的朋友不知道所使用的信用卡是盜竊來的(比如盜竊犯告訴其朋友是撿來的)，對(duì)使用者則無法按盜竊罪的共犯論處，(26)只能認(rèn)定為一個(gè)構(gòu)成盜竊罪，一個(gè)構(gòu)成信用卡詐騙罪。這就是說，如果這樣處理，則盜竊犯的朋友在不知道是盜竊來的信用卡而使用的情況下，比知道是盜竊來的信用卡而使用的情況下一般來說要受到更重的刑罰處罰。這是沒有根據(jù)的，甚至可以說是輕重顛倒的。綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于盜竊信用卡等記名金融工具并使用的行為，不應(yīng)硬性規(guī)定按盜竊罪論處，應(yīng)分別情況對(duì)待，或者按盜竊罪處理，或者按金融詐騙罪與盜竊罪的牽連犯處理。當(dāng)然，在罪刑法定主義之下，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定定罪量刑。

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