【案情簡介】

今年4月25日晚11時許，重慶市開縣某勞務公司（以下稱勞務公司）指派到開縣某電力有限公司（以下稱電力公司）的保安周某與出租車司機段某聯(lián)系，用段的車拉點東西。隨后，周某帶著鋼鋸進入公司，尋機將堆放在院壩的銅芯電纜鋸下2.55米，之后將電纜扔出墻外，段將電纜用車運走。經(jīng)鑒定，被盜電纜價值2933元。

【分歧意見】

對本案如何處理，討論中有兩種分歧意見。

第一種意見認為：保安有守護庫房及庫房外的物資不被他人盜竊和破壞的職責，周某利用保安的職務之便，監(jiān)守自盜，應當構(gòu)成職務侵占罪。但由于數(shù)額達不到職務侵占罪的立案標準，因此，周某不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認為：勞務公司與電力公司簽有勞務合同，保安、消防等人員由勞務公司派遣。周某是勞務公司委派到電力公司從事保安工作的，不是電力公司本單位的人員，不符合職務侵占罪的主體要件，應定性為盜竊罪。

【評析意見】

根據(jù)刑法第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，即構(gòu)成職務侵占罪。職務侵占罪的本質(zhì)特征是本單位的人員，利用職務上的便利，侵占本單位的財物。那么，在本案中就涉及兩個問題，一是主體身份，看周某是不是屬于電力公司的人員；二是侵占的財產(chǎn)對象，是不是將本單位財物非法占為己有。

首先，看周某是不是電力公司的人員。本案中的周某，是勞務公司招聘的保安，并由勞務公司委派到電力公司履行保安職責。工資、養(yǎng)老保險金由勞務公司按月發(fā)放和繳付。從勞資關(guān)系上來看，周某明顯不屬于電力公司的人員。周某是代表勞務公司為電力公司提供服務的，與電力公司是提供服務與接受服務的關(guān)系，按照民法原理，周某是受勞務公司委托，在委托人的委托事務范圍內(nèi)，以委托人的名義處理委托事務，其后果直接歸屬于委托人。也就是說周某實際上與電力公司是處于一種民事上的平等關(guān)系，周某的行為后果應直接由勞務公司承擔。因此，周某不是電力公司的人員，不具有刑法第271條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份。

其次，周某能否被看成是電力公司的臨時人員？有人認為，周某與電力公司形成的是一種事實勞動關(guān)系，周某應當以電力公司的臨時人員對待。由于目前存在有的公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，導致一些單位存在相當部分未簽定勞動合同而用工的現(xiàn)象存在。對于那些接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護，雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的權(quán)利義務而形成事實勞動關(guān)系的人員，應當承認其“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份。但在本案中，周某雖然接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作。但是，是否啟用周某，主動權(quán)并不在電力公司，對周某的人品，電力公司也不負有考察的義務。周某如果不稱職，電力公司只能要求勞務公司撤換，而不能直接解聘，由此也可以看出，周某不應當是電力公司的臨時人員。

第三，周某非法占有的不是本單位的財產(chǎn)。被盜電纜的所有權(quán)屬電力公司所有，這一點無異議。在本案中，如果周某利用保安的職務便利，非法侵占勞務公司的財物，周某就符合職務侵占罪的主體，構(gòu)成職務侵占罪。為此，有人認為，既然保安是由勞務公司派駐，物資管理的責任就交由了勞務公司，周某盜竊的電纜就應視為勞務公司的財物。筆者認為，電力公司有專門的物質(zhì)保管人員，與勞務公司不存在物資代為保管的關(guān)系，勞務公司雖然提供保安方面的服務，但不能認為電力公司的物資就交由勞務公司或者由其保安代為管理。由于職務侵占罪犯罪主體的特殊性，犯罪對象的限制性，決定了職務侵占罪犯罪主體不僅要具有“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份，而且犯罪所指向的對象必須是犯罪人所在單位的財物，這兩者缺少任何一個構(gòu)成要素，都不能構(gòu)成職務侵占罪。

綜上所述，筆者認為周某應構(gòu)成盜竊罪。

刑法條文：第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。