【摘要】在現實生活中我們也常會遇到有關假想防衛的案例，在刑法學上也是一個值得探討的問題。本文從假想防衛的概念和構成條件入手來談論有關假想防衛的問題，深入了解有關假想防衛的判斷標準、假想防衛的罪過形式是否有可能存在間接故意以及假想防衛是否存在防衛過當等爭議問題。這些爭議問題在現有的法律理論中還沒有明確的闡述。【關鍵詞】假想防衛判斷標準假想防衛過當一、假想防衛的概念假想防衛是指行為人由于存在認識上的錯誤，把在客觀上并不存在的不法侵害誤認為是真實存在的。從而在主觀中形成了對不法侵害的錯誤認識而進行防衛，并造成他人財產和人身損害的行為。一般認為假想防衛屬于事實上的認識錯誤，假想防衛的概念在很大程度上都依附于正當防衛的存在，要正確理解假想防衛的概念，必須認清它與正當防衛的關系，因此有必要將這兩個類似的概念作一比較。首先，兩者類似的地方有：第一，假想防衛和正當防衛的行為人在實施防衛行為時，都沒有犯罪的直接故意。行為人都是為了防止侵害或假想的侵害的行為發生所被迫采取的防衛行為。第二，行為人實施防衛的目的都是為了使國家、公共利益、本人或他人的權利免受侵害而實行的。其次，兩者也存在根本上的區別：第一，在主觀上，假想防衛實際上并不存在不法侵害，而行為人卻誤認為存在，因此行為人對客觀事實發生了認識上的錯誤，而正當防衛是建立在防衛人對不法侵害的正確認識的基礎之上的，即防衛人的主觀意識必須真實地反映不法侵害的客觀情況，在這個基礎上產生的防衛意圖才是正當的。第二，在客觀上，假想防衛是基于對客觀事實的錯誤認識，才產生了所謂的防衛意圖，并在這種防衛意圖的支配下，出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利而實施的行為。而正當防衛是在確實存在不法侵害的前提下，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身財產和其他權利而實施的防衛行為，正當防衛是有利于社會的行為，是反擊不法侵害的行為，而假想防衛則是對他人的侵害行為，具有一定的違法性。所以，假想防衛不僅在主觀心理狀態上不同于正當防衛，而且在其客觀行為的性質上也不同于正當防衛。第三，在社會價值上，我國《刑法》明文規定正當防衛不承擔任何刑事責任，其目的就在于鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭的積極性，維護公民的合法權益以及社會的整體價值標準。而假想防衛從本質上看是一種不法行為，無論其主觀動機如何，在客觀上侵犯了他人的人身權利或財產權利，是應受到刑罰處罰的行為。二、假想防衛的構成要件第一，行為人假想了不法侵害的存在。這是假想防衛成立的前提條件，也是假想防衛行為區別于正當防衛和其他防衛錯誤的關鍵。也就是說，行為人在假想了不法侵害存在的前提下，才隨之出現了不該出現的“反擊”行為，其實際上并不存在不法侵害，但行為人因種種原因而誤認為不法侵害存在，這是一種對事實的認識錯誤。其內容可分為兩種情形：一是客觀上并沒有侵害行為的存在，但表面上又使人感覺到有不法侵害的存在，誤以為侵害行為存在的防衛人因此采取了防衛行為，導致他人的人身和財產受到損害。例如，某女下夜班回家路上，一直感覺有個人在后面尾隨，該女誤以為這個人要實施搶劫，當后面有人拍其肩膀時，該女拿出包里的小刀轉身刺向這個人，致使這個人腹部受傷，就是適例。二是行為人誤把合法行為當作是不法侵害而實施了所謂的正當防衛行為。如對他人正在實施的正當防衛行為，誤認為是不法侵害行為而實行所謂的正當防衛行為，實際上也是種假想防衛行為。第二，行為人在主觀上具有防衛的意圖。防衛意圖不僅是決定正當防衛是否成立的主觀要件，也是假想防衛成立的必備條件。防衛意圖是指防衛人認識到自己的行為，是與正在進行的不法侵害相對抗。行為人在主觀上具有防衛意圖，但這種防衛意圖是來源于其主觀上的認識錯誤，所以這種防衛意圖的產生也依賴于其主觀上的認識錯誤。如果明知無不法侵害存在，則不會產生防衛意圖，假想防衛也就不會發生。如果行為人一方面假想不法侵害已經到來，另一方面卻不是出于防衛意圖進行反擊，而是因其他原因意圖加害對方導致嚴重后果的發生，對此不能視為假想防衛，而應該作為一種故意犯罪來看待。需要指出的是，在我國刑法理論界，有一種否定說，認為假想防衛人在主觀上不具備防衛意圖。他們認為:假想防衛是主觀與客觀相矛盾，防衛人必須要有對不法侵害的正確認識才能產生防衛意圖；在假想防衛的情況下，從形式上看似乎是出于正當防衛的動機，其主觀心理狀態和正當防衛似乎無任何區別，但這只是事物的現象而非本質，假想防衛人的防衛意圖是基于行為人對事實的認識錯誤而發生的，因而是假的，法律對其做出了否定評價。我們認為該觀點存在兩個問題。首先，該觀點認為假想防衛中不法侵害的存在是假的，由此產生的防衛意圖也是假的，但其實法律并沒有對假想防衛一律做出否定評價，因為有一部分假想防衛的事件法律是將其作為意外事件來對待的。在假想防衛中防衛意圖是基于一種錯誤的認識而產生，因此它是不應當產生的，但不應當產生并不代表現實中沒有產生，沒有防衛意圖的存在。其次，如果認為假想防衛沒有防衛意圖存在的話，那么我們就無法把假想防衛與明知對方是合法行為而仍然進行反擊的故意侵害行為相區別了，這正好也是我們區別假想防衛與故意侵害行為的主要標準即在于主觀上是否存在防衛意圖。