【摘要】共同實行犯的既遂與未遂并存的肯定說奠基在親手犯的原理之上，而親手犯的概念所要解決的問題與共同實行犯的既遂和未遂形態能否并存問題根本無關；著眼于共同實行犯內部的主客觀構造分析，一部行為全部責任”的原則應該予以堅持；肯定說不僅混淆了共同犯罪與同時犯的界限，而且在著手的認定上，還會出現有人著手、有人未著手的現象，這就給刑法理論帶來了混亂；肯定說的主張不經意間制造了對集團犯罪首要分子、復雜共同犯罪進行處理上的難題。故此，共同實行犯的既遂與未遂并存說的見解應當予以否定。【關鍵詞】共同實行犯;既遂與未遂并存;親手犯;歸責原則基于一部行為全部責任”的原則，只要共同犯罪人中有一人的行為導致了某種犯罪之既遂所要求的構成要件要素的實現，那么，該犯罪的所有參與者均構成犯罪的既遂。例如，甲乙二人共同殺丙，如果乙的行為直接致丙死亡，甲也應負故意殺人罪既遂的責任。但在親手犯的場合，是否也可以適用這一原則，也就是說，在親手犯的共同實行犯中既遂形態與未遂形態能否并存，對此，我國刑法學界存在著肯定說和否定說的分歧。本文擬在分析兩種針鋒相對的見解之基礎上，對這一問題予以研究和剖析。一、學說之爭對于親手犯的共同實行犯，能否存在既有既遂又有未遂的現象，我國刑法學界有肯定說和否定說兩種見解。在肯定說中，有學者以親手犯的原理來立論，認為，親手犯只有具有一定身份或特殊情況的人親身實行犯罪行為，才能完成犯罪。對親手犯的共同實行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者，論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共謀脫逃，共同在山墻上挖了一個洞，甲穿洞逃走后，乙正著手穿洞逃跑時因被發覺而未得逞。甲構成脫逃罪既遂，乙構成脫逃罪未遂。[1]也有學者以犯罪實行行為的不可替代為立論依據認為，對多數行為犯來說，由其犯罪構成的特點所決定，每個共犯人的行為都具有不可替代的性質，各個共同實行犯在犯罪既遂形態與未遂形態上因此表現出各自的獨立性，一個實行犯構成未遂形態或既遂形態，并不標志著其他實行犯也是未遂形態或既遂形態，每個實行犯都只有在自己的行為直接完成了犯罪、符合了具體罪既遂形態的構成要求時才構成犯罪既遂形態。在這類犯罪里，不但可能是全體共同實行犯都構成犯罪既遂形態或未遂形態，以及有人中止有人未遂即未遂形態與中止形態并存，而且還可以出現有人既遂有人未遂即未遂形態與既遂形態并存的情況。[2]然而，否定說則認為，共同實行犯的既遂與未遂并存說的見解應予否定。其主要理由是：(1)即使在共同實行‘行為犯’的案件中，各個共犯的行為也是在同一個共同故意支配下，相互聯系、相互支援、相互促進而形成一個有機的行為整體。每個人的行為不但是自己的行為，同時也是共同犯罪整體行為的一部分，都對其他人的實行行為完成起了一定原因力。因此，其中任何一個共犯行為的既遂狀態的出現，都包含了其他共犯的共同協力，從而也是整個共同犯罪行為達到既遂狀態的標志。不應該根據共犯各自行為的發展程度而分別認定完成程度，仍應堅持共犯發展階段統一認識的原則。只要共犯中一個人的行為已經完成的，所有共犯均應負犯罪既遂的責任。[3](2）親手犯之親手性的含義是不能利用間接正犯的形式實施，強調自身的直接參與性，并不意味著實行行為的全部動作要素或實施內容都必須絕對由自己親自實施而完全不能借助他人的力量，如，雇用他人船只而偷渡，盡管有撐船者的直接協力，仍然是偷越國（邊）境罪的親手犯。在親手犯的共同正犯中，相互之間彼此協力對方的實行行為，不同于提供實行行為之外的輔助性幫助，彼此之間形成了實行犯罪的行為同一體，理應對共同行為整體的后果承擔刑事責任。[4](3）如果認為這類共同犯罪中每個共犯行為有不可替代性，那么，不但應承認同一案件有既遂、未遂并存現象，而且其著手問題也必然應該根據各人各自行為特征而分別認定，因而同一案件又會同時存在著手與未著手并存的情況。這樣一來，同一共同犯罪案件中，有的人構成犯罪既遂，有的構成未遂，有的則會構成預備。[5](4）如果承認共同實行犯既遂與未遂可以并存，還可能產生明顯不合理的現象。例如，幾個人幫助一個人強奸婦女，實行犯強奸既遂，其他共犯也要負強奸既遂責任；而在幾個人輪奸婦女時，其中部分人強奸成功，部分強奸未成功，強奸未成功的共犯，實際上對強奸成功的共犯的強奸行為同樣也起了一定的作用，并且自己又親自實行這一犯罪，危害本來更大，但卻反而要負強奸未遂責任，受到比較輕的處罰，這于情于理都說不通。[6]再如，對于肯定說所舉的案例，如果在押犯乙自己沒有逃跑意圖，而與甲共同在監獄墻上鑿洞，使甲成功脫逃，則乙是甲的幫助犯，根據共犯從屬性原理，由于甲成功脫逃已達既遂，乙也是犯罪既遂。而如果乙實施同樣的行為，但是主觀上具有與甲一同逃跑的意圖，因為被發現而沒有逃出去，則按照親手犯理論，乙是甲的共同正犯，構成脫逃罪的未遂。同樣是幫助甲鑿洞的行為，為什么自己沒有逃跑意圖就是既遂，而自己有逃跑意圖就是未遂？這顯然無法解釋。[7]從我國的審判實務中看，一些案件的處理堅持了否定說的立場。如唐*海、楊-勇強奸案”。該案的基本案情是：2003年4月28日凌晨1時許，被告人唐*海、楊-勇從南京市**洋卡拉OK”娛樂場所將已經處于深度醉酒狀態的女青年王某帶至南京市下關區黃家圩8號的江南池浴室，在包房內趁王某醉酒無知覺、無反抗能力之際，先后對其實施奸淫。唐*海在對王某實施奸淫的過程中，由于其飲酒過多未能得逞；楊-勇奸淫得逞。對于該案中唐*海，南京市下關區人民法院認定其亦構成強奸強奸罪既遂。理由是：由于輪奸是基于共同奸淫認識的共同實行行為，按照強奸罪中認定既未遂的一般原理，即只要實行犯強奸既遂的，對其他共犯，無論其為幫助犯、教唆犯、組織犯還是共同實行犯，都應按強奸罪既遂論。[8]