江蘇省高級人民法院：

　　你院2001年11月9日《關于新加坡益得滿亞洲私人有限公司申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決一案的請示》收悉。經(jīng)本院審判委員會研究，答復如下：

　　仲裁條款或者仲裁協(xié)議獨立生效的前提，是有關當事人就通過仲裁解決爭議達成合意。本案中，根據(jù)新加坡益得滿亞洲私人有限公司與無錫華新可可食品有限公司之間的來往傳真，雙方當事人之間未就購買可可豆事宜產(chǎn)生的爭議達成通過仲裁解決的合意。英國倫敦可可協(xié)會以新加坡益得滿亞洲私人有限公司單方擬定的仲裁條款仲裁有關糾紛缺乏事實和法律依據(jù)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十九條及我國參加的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的有關規(guī)定，我國人民法院應拒絕承認與執(zhí)行本案仲裁裁決。

　　此復

　　二○○三年六月十二日

　　附：江蘇省高級人民法院關于新加坡益得滿亞洲私人有限公司申請承認及執(zhí)行外國仲裁裁決一案的請示

　　（2001）蘇立民二他字第008號

最高人民法院：

　　我省無錫市中級人民法院受理的新加坡益得滿亞洲私人有限公司申請承認及執(zhí)行外國仲裁裁決一案，經(jīng)無錫市中級人民法院審查并經(jīng)該院審判委員會討論，決定拒絕承認及執(zhí)行。無錫市中級人民法院根據(jù)你院《關于處理涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》的規(guī)定，報我院審查。我院經(jīng)審查，傾向意見是拒絕承認及執(zhí)行該外國仲裁裁決，并根據(jù)你院的上述規(guī)定，報你院審查決定。

　　一、當事人及其訴訟代理人的基本情況

　　申請人新加坡益得滿亞洲私人有限公司（以下簡稱益得滿公司），住所地：新加坡048693郵遞區(qū)商業(yè)點11—02／03飛利浦界3號。

　　委托代理人翁冶中，南京中祥律師事務所律師。

　　被申請人無錫華新可可食品有限公司（以下簡稱華新公司），住所地：無錫市東梁溪路28號。

　　法定代表人吳洪良，董事長。

　　委托代理人范凱洲，無錫恒佳達律師事務所律師。

　　二、簡要案情

　　1999年1月12日，益得滿公司經(jīng)馬來西亞婆羅州土產(chǎn)有限公司中介，傳真給華新公司“業(yè)務的確認” （又譯“商務詢征”）一份，內(nèi)容為：此函確認益得滿公司售予華新公司如下貨物：沙巴SMC1A可可豆500公噸、SMC1B可可豆500公噸；到貨質(zhì)量：SABAH SMC1A標準、SABAH SMC1B標準；價格：每公噸1450美元，條件：由賣方負責支付成本加運費，在上海交貨；裝船：1999年1月至2月裝；重量：凈運重量（1％免賠款）；合同：按C.A.L規(guī)則；支付：有新加坡第一銀行開立30天不可撤銷信用證。另注明：完整合同隨后等。同年1月13日益得滿公司又傳真給華新公司一份函件，內(nèi)容為：對昨天所發(fā)業(yè)務確認函的進一步說明，請注意如下合同號：1.合同S50502—500公噸沙巴SMC1A可可豆；2.合同號S50503—500公噸SMC1B可可豆；并注明“全部合同的詳細內(nèi)容后述”，“根據(jù)你方指示，我們將安排裝船前取樣來分析FFA指標”，此外還有關于要求華新公司開具信用證并告知裝船指示等內(nèi)容。同年1月14日華新公司王耀清分別在益德滿公司12、13日發(fā)來的傳真上簽名，其中對1月12日的傳真未作改動，對1月13日傳真中的FFA取樣分析“（我方將安排新加坡SGS對樣品進行分析）”要約改為： “裝船前取樣和分析需由新加坡SGS進行操作，且FFA指標<1.75％。”并傳真給中介公司馬來西亞婆羅州土產(chǎn)有限公司（以下簡稱婆羅州公司），婆羅州公司當日將其傳真給益德滿公司。同日益得滿公司收到傳真后對FFA事宜答復：將保證裝船前抽樣試驗FFA在1.75％左右，但僅能確定這批裝船前所取得樣品FFA指標水平；并通知華新公司：根據(jù)華新公司指示，益德滿可裝船將貨物發(fā)往張家港，急請華新公司開具信用證和告知裝船規(guī)程。同年1月15日益德滿公司寄給華新公司已單方簽字的關于兩份合同的正式文本，華新公司18日收到后未簽字即退回益德滿公司。1月22日華新公司傳真答復益德滿公司：不僅要求裝船前的抽樣而且到貨的抽樣（由中國商品檢驗局檢測）FFA都應<1.75％，但益德滿僅能保證裝船前抽樣的FFA水平，因華新公司收到的合同與其意愿不一致，故不能接受此合同。1月26日益德滿公司表示除只能保證發(fā)貨前的抽樣FFA<1.75％外，其他的要求都可接受，并再次將合同文本寄給華新公司。其后雙方又在FFA水平和SGS檢測機構(gòu)以及付款條件及價格等問題上不斷進行多次商談，雖有中介公司居間斡旋，但未能取得一致意見。后雙方為此發(fā)生爭議，益德滿公司要求華新公司賠償因其不履行1月14日簽字同意的商業(yè)確認書給其公司造成的損失，并表示將提起仲裁解決糾紛，而華新公司表示雙方并未最終簽訂合同，索賠無從談及，雙方亦未約定仲裁。益德滿公司遂向英國倫敦可可協(xié)會有限公司（即C.A.L，以下簡稱倫敦可可協(xié)會）提起仲裁，同年4月30日華新公司收到倫敦可可協(xié)會的仲裁通知后，于5月12日回復倫敦可可協(xié)會已收到寄來的有關仲裁資料，并表示雙方未達成合同。同年7月13日倫敦可可協(xié)會作出仲裁裁決，裁決：買方（華新公司）和賣方（益得滿公司）之間存在一項契約，此項契約對買方有拘束力，裁決買方應付賣方貨物價差損失USD106，645美元及利息。由于華新公司未履行仲裁裁決，益得滿公司向無錫市中級法院申請承認及執(zhí)行該外國仲裁裁決。在無錫市中級法院審查期間，被申請人請求法院不予承認和執(zhí)行。

　　三、無錫市中級法院審查意見

　　無錫市中級法院經(jīng)審查并經(jīng)審判委員會討論后的傾向性意見為：

　　（一）關于本案的仲裁程序問題

　　經(jīng)審查現(xiàn)有材料和聽取雙方的陳述，倫敦仲裁協(xié)會已送達給華新公司有關的仲裁材料，雖然未能提交送達的清單，但根據(jù)華新公司給倫敦協(xié)會的復函，可以推定文書已全部送達。整體的仲裁程序，華新公司未能提供相反證據(jù)證明，可以推定倫敦可可協(xié)會的仲裁程序沒有違反國際仲裁的規(guī)定。華新公司認為倫敦可可協(xié)會未按國際仲裁規(guī)則送達文書、適用程序的理由不成立。

　　（二）關于仲裁的實體問題

　　1.關于99.1.14.益德滿公司發(fā)出的業(yè)務確認函傳真，雖經(jīng)華新公司簽字回復，但根據(jù)雙方之后的傳真往來，應當把1月13日傳真合在一起考慮，它們僅僅屬于是一種簽訂合約的意愿，不能理解為是一種真正意義上的合約。正是由于華新公司對1月12日的簽字，雙方才有簽訂合約的意思表示；正是由于華新公司對1月13日傳真的改動，才會有后來雙方之間在質(zhì)量、價格的問題上不斷往復要約、再要約，以致于益德滿公司于1月15日、1月22日兩次寄交的正式合約未被華新公司簽字。

　　2.關于FFA指標和SGS檢測機構(gòu)問題的不斷商議，應當理解為是雙方之間在此問題上的一次又一次的要約和新要約。在本案所涉合同事務中，這是兩項必要的內(nèi)容，當然也是合約的必要組成部分。這兩個問題未達成合意，當然也就不能說是合約已在1月14日成立了，同樣也不符合合約訂立的程序。而且，在價格上，雙方同樣也存在爭議。

　　3.由于合約未成立，所以，倫敦可可協(xié)會的仲裁也就缺少合約的根據(jù)。而且，1月14日的業(yè)務確認函并未明確爭議由倫敦可可協(xié)會仲裁解決。

　　（三）處理意見

　　依照國際慣例和我國民訴法的規(guī)定，對外國仲裁承認的審查，一般限定在仲裁程序的合法性方面，而不作實體上的審查。我國有些地方法院審查時，突破了這種限制，對外國仲裁實體的錯誤同樣進行審查，并因此作出拒絕承認和不予執(zhí)行的裁定（廈門中院，1994.4.《人民法院案例選》、深圳中院等）。我院意見：對于外國仲裁的實體錯誤，如果不作審查，那么就會發(fā)生錯誤的仲裁在我國被強制執(zhí)行的情況，這是不符合我國的法律原則的（事實根據(jù)和法律依據(jù)）。在我國的司法實踐中，錯誤的裁決、違法的裁決依法被糾正是眾所周知的事情。而且，對證據(jù)不進行全面審查即作出的仲裁，不排除外國仲裁機構(gòu)或人員在仲裁時對中國的歧視行為，這樣的仲裁是不公正的裁決，會給當事人造成意外的損害。因此，審委會一致意見：在根本不存在合約事實的情況下，倫敦可可協(xié)會作出的關于合約糾紛的仲裁，不應得到承認和執(zhí)行。

　　四、本院審查期間補充聽證情況

　　在本院審查期間，承辦人再次聽證，進一步補充、核實了有關情況。聽證主要側(cè)重倫敦可可協(xié)會的仲裁有無違反程序的問題，即有無《1958年紐約公約》第五條第一、二項所列情形。

　　被申請人代理人提出該仲裁在程序上的問題主要有：

　　1.華新公司與益得滿公司不存在仲裁協(xié)議。理由是根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》、國際慣例及承諾人所在地法律（即《中華人民共和國仲裁法》等）的規(guī)定，華新公司1999年1月14日的函件不構(gòu)成對益得滿公司1月12日及1月13日之函件的承諾，上述益得滿公司致華新公司的函件中也無符合規(guī)定的仲裁條款。

　　2.倫敦可可協(xié)會的仲裁嚴重違反其仲裁規(guī)則。理由是根據(jù)華新公司從互聯(lián)網(wǎng)收集查閱的倫敦可可協(xié)會規(guī)則及《英國仲裁法》、《國際仲裁示范法》的規(guī)定：（1）倫敦可可協(xié)會規(guī)則中沒有該仲裁裁決所稱的23.3（d）條規(guī)定；且倫敦可可協(xié)會徑行指定三名仲裁員不符合其規(guī)則規(guī)定；（2）倫敦可可協(xié)會未根據(jù)《海牙公約》送達倫敦可可協(xié)會的文書，但其后又根據(jù)《海牙公約》的規(guī)定送達了仲裁裁決書；（3）華新公司收到倫敦可可協(xié)會的材料后已致函表明與益得滿公司未簽訂合同，益得滿公司無權提起仲裁申請，但倫敦可可協(xié)會的仲裁裁決中未對此做任何交代，違反了《英國仲裁法》的規(guī)定；（4）根據(jù)華新公司從互聯(lián)網(wǎng)查詢，倫敦可可協(xié)會的33名仲裁員中有5名系益得滿公司人員，華新公司認為在此情形下，倫敦可可協(xié)會不具有充分的公正性。

　　對上述意見，益得滿公司的代理人辯稱：

　　1.雙方當事人之間的主合同成立與否，屬實體問題，不是人民法院審查該仲裁裁決的內(nèi)容。益得滿公司與華新公司之間的合同成立問題，已經(jīng)倫敦可可協(xié)會的仲裁裁決確認。主合同成立，且該合同中約定的“合同：按C.A.L規(guī)則”作為仲裁協(xié)議，也符合《國際商事仲裁示范法》第七條（2）“……。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話”的規(guī)定。

　　2.倫敦可可協(xié)會的仲裁裁決不存在《1958年紐約公約》第五條第一、二項所列情形，亦不違反該協(xié)會規(guī)則的規(guī)定。（1）根據(jù)益得滿公司代理人提交的稱其從倫敦可可協(xié)會獲取的該協(xié)會規(guī)則（與華新公司從互聯(lián)網(wǎng)上下載的不同），存在23.3（d）條款。該23.3（a）條規(guī)定，可以指派三名仲裁員，（d）條規(guī)定，任何一方對本公司指派的三名仲裁員有異議的，必須在兩個工作日內(nèi)提出；（2）關于本案未按照《海牙公約》送達的問題，因仲裁行為不是司法行為，仲裁文件均不是司法文書，根據(jù)《海牙公約》第十七條規(guī)定，非司法文書可以依司法文書規(guī)定的方法并按照本公約各條規(guī)定的方法送達，郵寄送達是該公約規(guī)定的一種方法；（3）關于倫敦可可協(xié)會的仲裁裁決中未交代或表述被申請人提出的雙方未簽訂合同，無權仲裁的問題，不構(gòu)成紐約公約第五條所規(guī)定的人民法院應當拒絕承認及執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)裁決的要件。

　　五、我院審查意見

　　綜合上述情況，我院的審查意見如下：

　　對外國仲裁裁決的審查，根據(jù)我國民事訴訟法第二百六十九條的規(guī)定，應適用我國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又簡稱《1958年紐約公約》）。本案審查的外國仲裁裁決，系在英國領土內(nèi)由英國倫敦仲裁機構(gòu)作出，我國與英國都是公約的參加國，本案的仲裁裁決系在《1958年紐約公約》對我國生效后作出的，其申請人、管轄法院及申請期限均符合最高人民法院《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》中的規(guī)定。

　　根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》第四條：“我國有管轄權的人民法院接到一方當事人的申請后，應對申請承認及執(zhí)行的仲裁裁決進行審查，如果認為不具有《1958年紐約公約》第五條第一、二兩項所列的情形，應當裁定承認其效力，并且依照民事訴訟法（試行）規(guī)定的程序執(zhí)行；如果認定具有第五條第二項所列的情形之一的，或者根據(jù)被執(zhí)行人提供的證據(jù)證明有第五條第一項所列的情形之一的，應當裁定駁回申請，拒絕承認及執(zhí)行。”的規(guī)定，對本案的審查應按上述范圍進行。同時該規(guī)定也表明，對該案申請，應只審查程序，不涉及實體。

　　1.本案申請承認及執(zhí)行的仲裁裁決不具有《1958年紐約公約》第五條第一、二兩項所列的情形

　　《1958年紐約公約》第五條第一、二兩項所列的情形為：“一、裁決唯有受裁決援用之一造向請承認及執(zhí)行地主管機關提具證據(jù)證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒于承認及執(zhí)行：（甲）第二條所稱協(xié)定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力者，或該項協(xié)定依當事人作為協(xié)定準據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者；（乙）受裁決援用之一造未接獲關于指定仲裁員或仲裁程序之適當通知，或因他故，致未能申辯者；（丙）裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標的或不在其條款之列，或裁決載有關于交付仲裁范圍以外事項之決定者，但交付仲裁事項之決定可與未交付仲裁之事項劃分時，裁決中關于交付仲裁決定部分得于承認及執(zhí)行；（丁）仲裁機關之組成或仲裁程序與各造間之協(xié)議不符，或無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者；（戊）裁決對各造尚無拘束力，或業(yè)經(jīng)裁決所在地國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機關撤銷或停止執(zhí)行者。二、尚聲請承認及執(zhí)行地所在國之主管機關認定有下列情形之一，亦擔任拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決：（甲）依該國法律，爭議事項系不能以仲裁裁決者；（乙）承認或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者。”根據(jù)案卷材料及補充聽證的證據(jù)，被申請人對本案仲裁裁決在程序上提出的問題，均不是上述規(guī)定所列情形。

　　另：被申請人提出的第（1）點，認為倫敦可可協(xié)會違反了其規(guī)則（即C.A.L規(guī)則）：一是該規(guī)則沒有23.3（d）條款；二是根據(jù)該規(guī)則不能直接指定三名仲裁員。對此，申請人提交了稱其從倫敦可可協(xié)會獲取的C.A.L規(guī)則，證實其中有23.3（d）條款，且根據(jù)該規(guī)則可以指派三名仲裁員。由于被申請人提供的C.A.L規(guī)則系從互聯(lián)網(wǎng)上下載，申請人對此質(zhì)疑，其真實性、正確性不能被證實；而申請人提交的C.A.L規(guī)則雖稱其從倫敦可可協(xié)會獲得，但未按法律規(guī)定經(jīng)有關機構(gòu)認證，故雙方提供的證據(jù)其效力均存疑，不能直接采信，只能參考。據(jù)此只能推定被申請人無充分證據(jù)證明該仲裁裁決違反C.A.L規(guī)則。對被申請人提出的第（2）點倫敦可可協(xié)會未按《海牙公約》送達仲裁有關材料的問題，申請人辯稱仲裁材料系非司法文書。因目前對仲裁裁決的有關材料是司法文書還是非司法文書在理論學術上是有爭議的，被申請人也無明確根據(jù)證明有關仲裁的材料文件就是司法文書，據(jù)此也只能推定被申請人無充分證據(jù)證明倫敦可可協(xié)會將仲裁的有關材料作為非司法文書郵寄送達是違反程序的。被申請人提出的第（3）、（4）點亦不在法院的審查范圍，且被申請人也認為僅屬于程序上的瑕疵問題。

　　2.關于合同中有無明確的仲裁條款問題

　　根據(jù)《國際商事仲裁示范法》第7條（2）“……在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話”的規(guī)定，1月12日益得滿公司的傳真中“合同：按C.A.L規(guī)則”的條款可以作為仲裁條款。

　　3.關于本案雙方當事人之間有無仲裁協(xié)議的問題

　　此問題不屬于《1958年紐約公約》第五條第一、二項所列情形之內(nèi)。但此問題是雙方當事人爭議的焦點，且仲裁協(xié)議的有無直接影響到倫敦可可協(xié)會是否有權進行仲裁。但要審查有無仲裁協(xié)議，就勢必涉及到需要審查合同有無成立，因仲裁協(xié)議是合同的一個條款，如合同成立，則仲裁條款存在，合同不成立，也就不存在仲裁協(xié)議（此觀點被申請人也同意）。

　　對本案合同是否成立的問題，我們基本同意無錫市中級法院的意見，即合同未成立。益德滿公司于1999年1月12日、13日發(fā)出的兩份業(yè)務確認函傳真，客觀上應當是一個整體的要約。從內(nèi)容上看，1月13日傳真所載內(nèi)容是對1月12日傳真內(nèi)容的補充，因1月13日傳真的內(nèi)容是12日傳真上未涉及的關于合同號和貨物檢測機構(gòu)的內(nèi)容。在買賣合同中，貨物的購買方通常是對價格和貨物的質(zhì)量都有要求的，故對于貨物買賣來講質(zhì)量要求及檢測是不可缺少的合同條款；從華新公司對該要約的反應看，華新公司于1月14日簽字回復，是將兩份傳真件一起回傳的。華新公司對1月13日傳真的改動是對貨物質(zhì)量標準的改動，符合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對要約的實質(zhì)性變更的規(guī)定，故華新公司對13日傳真的改動就是對益得滿公司12、13日完整要約的變更，構(gòu)成反要約。其后雙方之間在質(zhì)量（FFA指標）和檢測機構(gòu)問題上不斷往復要約、再要約，一直未能取得一致意見，以致于益德滿公司于1月15日、1月22日兩次寄交的正式合約未被華新公司簽字（因益得滿公司1月12日、13日的傳真上均有“完整合同隨后”字樣）。因此，華新公司與益得滿公司之間的合同未成立。如果僅根據(jù)華新公司在益得滿公司12日要約上的簽字就認定構(gòu)成承諾的話，就會出現(xiàn)益得滿公司提供的貨物品質(zhì)達不到要求，但華新公司也必須購買的情形，而任何一個購貨方顯然都不可能進行這樣的交易。所以，僅有1月12日的傳真件，缺少13日傳真的貨物FFA指標要求，客觀上是不可能形成雙方當事人的意思表示一致的。

　　綜上，本院在研究本案時有兩種意見：一種意見是，如果嚴格按照最高法院《關于執(zhí)行我國加入的{承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約）的通知》第四條的規(guī)定進行審查，倫敦可可協(xié)會的仲裁裁決不具有《1958年紐約公約》第五條第一、二項規(guī)定的情形，且華新公司對益得滿公司1999年1月12日傳真的簽字也確有疏忽，應對此承擔責任。故對倫敦可可協(xié)會的仲裁裁決可予承認和執(zhí)行。另一種意見是：應當對本案雙方當事人之間有無仲裁協(xié)議進行審查，也就是需審查合同是否成立。傾向于認定合同不成立，雙方當事人之間也就沒有對仲裁事項達成的協(xié)議（條款）。則倫敦可可協(xié)會無權進行仲裁，其仲裁裁決應拒絕承認及執(zhí)行。

　　我院傾向后一種意見。特報你院審查決定。

　　江蘇省高級人民法院

　　二○○一年十一月九日