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對公路工程分包問題的法律態度，我們可以從全國人大通過的民事法律《合同法》和行政法律《招標投標法》、《建筑法》、《公路法》獲知一二。

從《合同法》看公路工程分包

《合同法》沒有對公路工程的合同進行專門的界定，一般是把公路工程的合同適用于《合同法》第十六章建設工程合同。

《合同法》建設工程合同對分包劃分為合法分包和違法分包。

合法分包包括：一是發包人與總承包人訂立建設工程合同后，總承包人經發包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成。但第三人就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔連帶責任;二是發包人分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同后，勘察、設計、施工承包人經發包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成。但第三人就其完成的工作成果同樣與勘察人、設計人、施工承包人向發包人承擔連帶責任。這里合法的標準都是要經發包人同意，且第三人與承包人承擔連帶責任。

違法分包包括：一是發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人;二是未經發包人同意，總承包人或者勘察、設計、施工承包人將自己承包的部分工作交由第三人完成;三是承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。這種情況無論發包人是否同意，均不合法;四是承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位，這種情況無論何種理由都是禁止的;五是分包單位將其承包的工程分包，這種情況無論分包單位是否是合法獲得分包都是禁止的;六是承包人將建設工程主體結構的施工分包第三人。

依據《合同法》的規定，合法分包被確認是有效合同，但違法分包被確認為無效合同。

從《招標投標法》看公路工程分包

《招標投標法》也沒有對公路工程的合同進行專門的界定，但其適用范圍是包括公路工程的。

《招標投標法》對分包也是劃分為合法分包和違法分包。

《招標投標法》要求中標人應當按照合同約定履行義務完成中標項目，不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。如果中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違規將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，這被認為是違法分包。對違法分包，招標執法機關將處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

《招標投標法》允許中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。這被認為是合法分包。

從《建筑法》看公路工程分包

《建筑法》適用于建筑活動，建筑活動是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。就這一定義看，建筑活動不包括公路工程，但《建筑法》第八十一條“本法關于施工許可、建筑施工企業資質審查和建筑工程發包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監理、建筑工程安全和質量管理的規定，適用于其他專業建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規定”的特別規定，將建筑工程發包、承包、禁止轉包的制度適用于公路工程。

《建筑法》提倡對建筑工程實行總承包，但禁止將建筑工程肢解發包即將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

《建筑法》允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

《建筑法》規定了四個禁止：一是禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;二是禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人;三是禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位;四是禁止分包單位將其承包的工程再分包。

從《公路法》看公路工程分包

《公路法》是專門調整公路法律關系的，但遺憾的是這一法律在公路工程分包問題上沒有規定相應的制度。

綜合上述制度，公路工程分包并非完全禁止，而是在一定條件下是合法的。因此公路工程的當事人在分包問題上，應當將其置于合法狀態下。當然從立法的角度看，《公路法》應當完善分包的相關制度。

(作者單位：交通部管理干部學院)