甲有一棟閑置的房屋與一輛貨車，甲的朋友乙借用該房屋半年，又向甲租賃貨車，雙方訂立租賃合同，約定租期為四個月，租金共計5000元。不過，甲將房屋與貨車交付給乙一個月后，即將該房屋出賣給丙，并辦理過戶登記手續(xù);后又以指示交付的方式將貨車向丁設定質權。乙可否向丙、丁主張繼續(xù)使用該房屋和貨車該案涉及兩方面的爭端：第一，在租賃關系存續(xù)期間，當出租人在租賃物上為第三人設定質權時，承租人是否享有對抗該質權人的權利第二，在借用關系存續(xù)期間，當出借人將標的物轉讓給第三人時，借用人可否享有對抗該第三人的權利我國法對此未作明文規(guī)定，不過合同法第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”此即“買賣不破租賃”制度，該制度賦予承租人對抗租賃物新所有人的權利。本案所涉及的兩方面的爭端，其實在于解決該條可否準用于出租人為第三人設定他物權的情形，以及可否準用于借用合同。換句話說，可否通過類推適用合同法第二百二十九條而創(chuàng)設出“他物權設定不破租賃”以及“買賣不破借用”的規(guī)則

根據(jù)合同法第二百二十九條的規(guī)定，發(fā)生“買賣不破租賃”效力的條件是“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動”。從文義上講，該條所言的“所有權”顯然是指出租人將租賃物所有權讓與給第三人，而不包括將租賃物為第三人設定他物權的情形。這就是說，出租人將租賃物為第三人設定他物權的案型在現(xiàn)行法上無相應的規(guī)范予以規(guī)制，此立法漏洞需填補。

筆者認為，出租人設定他物權的行為準用“讓與不破租賃的規(guī)定”，必須具備以下條件：第一，出租人與承租人之間具有合法有效的租賃關系;第二，出租人將租賃物交付給承租人且承租人占有租賃物;第三，出租人就租賃物設定他物權，并且他物權的設定妨礙承租人使用收益租賃物。出租人就租賃物設定他物權，從可能性來說，除留置權以外，包括各種用益物權與擔保物權。就出租人設定物權的受益人而言，固然與出租人讓與租賃物所有權相同，即原則上必須為第三人，不過，在例外情形下也可是承租人，如出租人以其租賃物為承租人設定抵押權。是否出租人設定各種用益物權與擔保物權都會妨礙承租人使用收益租賃物，應區(qū)別不同的情形而定。從總體上來說，由于擔保物權與用益物權的支配對象不同，用益物權的設定對同樣以使用收益標的物為內(nèi)容的租賃權妨礙的可能性較大，而擔保物權妨礙租賃權的程度則較小，換言之，擔保物權的表現(xiàn)較為緩和而已。就用益物權而言，因用益物權的行使或須以占有標的物為要件，或雖不占有標的物但會對承租人使用收益租賃物產(chǎn)生影響，如地役權，因此，存在著妨礙承租人為使用收益的問題。在擔保物權中，對動產(chǎn)質權而言，在承租人直接占有租賃物的情況下，由于動產(chǎn)質權的設立以占有標的物為要件，因此，出租人設立質權將妨礙承租人為使用收益。對抵押權而言，由于抵押權的設定不以占有標的物為要件，因此，出租人設定抵押權對承租人為使用收益并無妨礙，雖然在實行抵押權時要將抵押物即租賃物變價，但承租人可依“買賣不破租賃”的規(guī)則直接對租賃物的買受人或拍定人主張租賃權。因此，出租人設定抵押的情形類推適用“買賣不破租賃”的余地不大。

而當當事人之間不存在租賃關系，而是借用關系時，如出借人將物的所有權移轉給第三人，借用人可否以其借用權對抗該受讓借用物的第三人，即“買賣不破租賃”可否適用于借用關系筆者認為，借用合同不能準用“買賣不破租賃”的規(guī)定，其原因在于：第一，承租人使用的物來自于對價的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標的物，二者地位不具有類似性，對承租人予以特殊保護的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對有償行為的受益人給予較高程度的保護，法律對有償?shù)淖赓U合同中承租人的保護也并不能當然擴及于無償?shù)慕栌煤贤械慕栌萌恕５谌绻x予借用人的債權以對抗力，將會對出借人的處分權構成過分限制，從而妨害物的使用效率的發(fā)揮，不符合經(jīng)濟原則。

就本案而言，雖然合同法第二百二十九條規(guī)定出租人讓與租賃物“所有權”才使承租人的租賃權獲得對抗第三人的效力，但因出租人以租賃物設定他物權也同樣妨害承租人使用收益租賃物，因此，于出租人以租賃物設定他物權的場合，承租人可類推適用“買賣不破租賃”的規(guī)定，而主張租賃權具有對抗第三人的效力。據(jù)此，承租人乙以可以向丁主張繼續(xù)使用貨車。合同法第二百二十九條規(guī)定只有在租賃合同中才發(fā)生標的物的使用人可對抗該標的物的新所有人的效力，我國合同法未實現(xiàn)借用合同的有名化，因此，借用人以其“借用權”對抗該標的物的買受人，因現(xiàn)行法未設明文，從而欠缺法律依據(jù)。在本案中，乙不可向丙主張類推適用買賣不破租賃的規(guī)定，因此，當丙要求乙返還房屋時，乙不得拒絕返還，只能要求甲承擔違反借用合同致其不能使用房屋的違約責任。另外值得注意的是，基于無償合同的特殊性，借用人甲應僅就其故意或重大過失承擔債務不履行責任。