案號：(2003)淄仲裁字第108號

　　尊敬的首席仲裁員、仲裁員：

　　作為被申請人天安保險股份有限公司的代理人，經(jīng)認(rèn)真研究全案基本事實，相關(guān)證據(jù)和有關(guān)法律，本代理人認(rèn)為涉案保險合同由于被保險人未及時交納保險費依特別約定未生效，保險人不負(fù)任何賠償責(zé)任。即使退一萬步言，假設(shè)保險合同成立，由于貨損并非保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險人依法仍然不承擔(dān)貨損保險賠償責(zé)任。即便再退一百萬步言，假設(shè)保險合同有效且貨損屬保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，由于卸貨時申請人明顯的過失導(dǎo)致的擴(kuò)大部分損失，保險人不負(fù)任何賠償責(zé)任。茲闡述如下代理意見，敬請貴仲裁合議庭予以慎重考慮并予以采納：

　　一、基本事實：

　　2003年1月16日，申請人山東宏信化工股份有限公司向天安保險股份有限公司淄博中心支公司，就1000噸二脂，投保《國內(nèi)水路、陸路貨物運輸綜合險》。保險單條款規(guī)定(證據(jù)1)：因暴風(fēng)所造成的損失(第二條第一款第1項);在發(fā)生上述災(zāi)害事故時，因施救或保護(hù)貨物所支付的直接、合理的費用(第二條第一款第5項);液體貨物因受震動、碰撞或擠壓致使所用容器(包括封口)損壞而滲漏的損失(第二條第二款第2項)。同時，保單還特別約定：“本保單交費生效，交費不足，比例賠付”。查明：申請人于1月27日交付保費，保險人于1月28日收到該保費(證據(jù)2)。

　　申請人未派員或委托商檢驗艙。1月20日貨物裝船，1月26日船抵目的港廣東榕泰碼頭卸貨前船貨雙方共同取樣封存時未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題(證據(jù)4)，但在卸貨后清倉時發(fā)現(xiàn)貨物呈乳白色。貨損原因據(jù)稱載貨船帆順117號在航行途中于1月22日遇9級大風(fēng)，船方聲稱因此船艙頂部閥門松動，致使海水漏入5號艙。但申請人事后提交的《風(fēng)浪實況證明》(證據(jù)9)表明：1月22日至23日風(fēng)力僅5-6級至6-7級，陣風(fēng)8級;浪高2-3米。而陣風(fēng)僅是不規(guī)則短時間內(nèi)的風(fēng)力，且8-9級風(fēng)僅是大風(fēng)烈風(fēng)，11級以上才稱之為暴風(fēng)。而且，浪高僅2-3米，絕不可能風(fēng)力達(dá)到8級，更不可能達(dá)到9級;因為當(dāng)風(fēng)力達(dá)到6級時，浪高即達(dá)3-4米;7級則浪高4-5.5米;8級大風(fēng)浪高為5.5-7.5米而9級烈風(fēng)則浪高將達(dá)7-9米(詳見附件10)。

　　2月12日，申請人向保險人索賠人民幣315萬元。保險人要求其提供：航海日志、氣象證明、船舶檢測(適航性)證明及船籍、航東證明、商檢證明、貨方代表的驗貨操作規(guī)程及出廠質(zhì)檢證明和貨運清單;裝貨前的驗倉證明、卸貨前的驗罐證明、裝船驗貨證明。但申請人一直未予答復(fù)。

　　9月30日申請人向仲裁委員會申請仲裁。2003年11月28日，淄博市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所出具第537號《檢驗報告》，就涉案DOP，認(rèn)定貨物受損，須經(jīng)加工才能使用。但其取樣地點為廣東榕泰公司A號罐(即卸船后的已經(jīng)混裝的DOP)，且認(rèn)定的樣品生產(chǎn)日期是：2003年1月20日(證據(jù)8)。根據(jù)貨運雙方交接單(證據(jù)11)，船貨交接在2003年1月19日，而據(jù)申請人自己出具的檢驗報告(證據(jù)12)，DOP的取樣日期為了2003年1月14日，據(jù)此足以認(rèn)定保單項下承保的DOP至少在2003年1月14日便已經(jīng)生產(chǎn)。亦即上述取樣完全與本案保單項下貨物無關(guān)。

　　二、涉案保險合同因申請人未及時交納保險費未生效，依雙方特約保險人不負(fù)賠償責(zé)任

　　本案保險合同正面條款特別約定：“本保單交費生效，交費不足，比例賠付”(證據(jù)1)，被申請人當(dāng)庭提交的原始證據(jù)證實：申請人于2003年1月27日才交保險費，保險人則于1月28日收到該保費(證據(jù)2)。依據(jù)前述特別約定，保險合同未生效，保險人不負(fù)任何賠償責(zé)任。依據(jù)《合同法》第45條之“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”規(guī)定，涉案保險合同屬于附生效條件的合同，因此本案保險合同直至2003年1月27日始生效。但據(jù)稱事故發(fā)生于1月22日至23日，1月26日已發(fā)現(xiàn)貨損(證據(jù)4)。保險人對于保險合同生效之前已發(fā)生的事故并不負(fù)任何法律責(zé)任。

　　申請人辯稱：其是將現(xiàn)金交給保險人的經(jīng)辦人，經(jīng)辦人何時將保費交給保險人是其內(nèi)部問題。我們認(rèn)為：依據(jù) “主張合同成立并生效的當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任” 之民事舉證規(guī)則(《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條)，申請人負(fù)有證明其于何時何地將保費交付給被申請人的舉證責(zé)任。值得一提的是，申請人作為國營大企業(yè)，預(yù)支近萬元的保費，必有一整套嚴(yán)格的財務(wù)審批制度，需經(jīng)經(jīng)辦人、總經(jīng)理或分管財務(wù)的經(jīng)理，會計和出納審批和簽批，才可能預(yù)支保費現(xiàn)金，因此其財務(wù)檔案必有存檔。根據(jù)舉證規(guī)則“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立”(《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條)，敬請仲裁庭責(zé)令申請人提交該財務(wù)原始記錄，否則應(yīng)直接認(rèn)定被申請人的證據(jù)。

　　三、在不影響前述第二點抗辯的前提下，退一萬步言，假設(shè)保險合同已生效，由于貨損并非保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險人依法仍然不承擔(dān)貨損保險賠償責(zé)任

　　首先，本案根本不存在所謂“暴風(fēng)”。

　　船方自稱：涉案船舶在航行途中于2003年1月22日遇9級大風(fēng)(證據(jù)4)，海水漂至船舶左5號艙頂部，因頂部閥門松動，致使少量海水進(jìn)入左5號艙。然而，在船方的航海日志中記載1月22日20.00時，風(fēng)力達(dá)8-9級，浪高3-4米;其另一處記載為：1月22日中午風(fēng)力7-8級陣風(fēng)9級，浪高2-4米;但對當(dāng)晚20點的風(fēng)力及浪高沒有任何記載(證據(jù)5)。

　　申請人當(dāng)庭提交的《江蘇北部海域、呂四漁場和大沙漁場附近海域2003年1月22日-23日風(fēng)浪實況證明》稱：局部有大到暴雨，風(fēng)浪較大，夜間最大風(fēng)力為西北風(fēng)6-7級陣風(fēng)8級。并有2-3米的中到大浪。其中22日中午最大風(fēng)力為5-6級陣風(fēng)7級，浪高為1.4-2.2米;20時最大風(fēng)力為6-7級陣風(fēng)8級，浪高2.0-3.0米(證據(jù)9)。

　　本代理人認(rèn)為所謂9級風(fēng)浪之說，一無任何證據(jù)支持，二與風(fēng)浪實況證明不符，三與風(fēng)力與浪高之間的對應(yīng)關(guān)系相差更遠(yuǎn)，因而根本不能成立。依風(fēng)力等級標(biāo)準(zhǔn)(蒲福風(fēng)級表)可見8級風(fēng)僅是大風(fēng)，9級為烈風(fēng)，10級為狂風(fēng)，11級風(fēng)才稱作暴風(fēng)。因此本案并不存在所謂暴風(fēng)。而且8級大風(fēng)與之相應(yīng)的浪高將達(dá)到5.5-7.5米，而9級烈風(fēng)則浪高將達(dá)7-9米(附件10)。從風(fēng)浪實況證明確認(rèn)的浪高僅2-3米(證據(jù)9)，及航海日志記載的浪高僅達(dá)4米分析(證據(jù)5)，載貨船可能遇到的風(fēng)浪根本不可能達(dá)到8級更不可能達(dá)到9級。因為陣風(fēng)僅是在短時期內(nèi)局部海域出現(xiàn)的不規(guī)則風(fēng)浪，船方途經(jīng)海域的浪高最大的僅4米，因此其遇到的海上風(fēng)浪充其量僅可能達(dá)6-7級(附件10)!

　　其次，本案雙方約定的保險條款是列明風(fēng)險，申請人負(fù)有證明事故原因的舉證責(zé)任。

　　保險合同約定的保險條款為《國內(nèi)水路、陸(鐵)路貨物運輸保險條款》無論是基本險還是綜合險均屬列明風(fēng)險(與國際海上貨運險中的一切險(非列明風(fēng)險)明顯不同，一切險項下，保險人承擔(dān)因外來原因所致的一切風(fēng)險，因而證明貨損原因的舉證責(zé)任歸保險人)。據(jù)此，申請人欲索賠必須舉證證明貨損是由于“暴風(fēng)”造成。然而即便申請人證明載貨船在航行途中曾遇到最大8級陣風(fēng)，8級風(fēng)僅是“大風(fēng)”，遠(yuǎn)非“暴風(fēng)”(9級為烈風(fēng);10級為狂風(fēng);11級才是暴風(fēng)(附件10)。

　　再次，即便證明遇“暴風(fēng)”依據(jù)保險近因原則，唯有近因是暴風(fēng)直接造成的貨損保險人才應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

　　船舶遇8級大風(fēng)根本不可能將艙頂部閥門吹松動。載貨船共有12個截止閥，在受風(fēng)力最大的船艏1/4船長區(qū)的閥門均未損壞，而左5號艙所受風(fēng)力明顯小于前者，因此不可能因遇8級風(fēng)而吹壞閥門;況且根據(jù)該船途中所遇的最大風(fēng)力僅可能是6-7級這一事實，因風(fēng)吹壞閥門更不可能!大通保險技術(shù)服務(wù)有限公司出SIC-03073號《損因鑒定》認(rèn)定：進(jìn)海水的原因是船方未按規(guī)定操作，在用牛油、石棉絲封縫隙時沒封好或沒擰緊壓緊螺絲(證據(jù)6)。此種船方操作失誤造成的貨損并非本案保險合同的保險范圍，而是屬于“其它不屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失”，系保險除外責(zé)任。

　　此外，本案的情形實質(zhì)上與“暴風(fēng)”無關(guān)。保險單第二條第二款第2項明確規(guī)定：液體貨物因受震動、碰撞或擠壓致使所用容器(包括封口)損壞而滲漏的損失。由此推論，若僅保基本險，則由于液體貨物因封口損壞而滲漏的損失，肯定不在承保之列;如果投保綜合險則因封口損壞而滲漏的損失，屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失。問題是本案并不存在液體滲漏損失，而是由于海水進(jìn)入船艙導(dǎo)致貨損，且封口損壞既非受震動、碰撞或擠壓所致，也非所謂“暴風(fēng)”吹壞，根本不屬于列明風(fēng)險。本案閥門封口進(jìn)海水純屬于船方過失所致，即在用牛油、石棉絲封縫隙時沒封好或沒擰緊壓緊螺絲。

　　四、在不影響前述第二第三點抗辯的前提下，退一百萬步言，假設(shè)保險合同已生效，假定貨損屬于保險責(zé)任范圍，對于因申請人的過失所致的擴(kuò)大損失，保險人依法仍然不承擔(dān)賠償責(zé)任

　　申請人裝貨前未按與船方簽訂的《運輸合同》之規(guī)定(證據(jù)3)派員或委托商檢進(jìn)行裝船前驗艙，是導(dǎo)致本案貨損的重要原因。如果申請人事先進(jìn)行了驗艙，左5號閥門存在的問題本應(yīng)及時發(fā)現(xiàn)，也就不會有本案事故的發(fā)生。

　　申請人卸貨前未按有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格操作，是導(dǎo)致本案貨損擴(kuò)大的根本原因。船方在“關(guān)于二辛脂出險質(zhì)量問題的確認(rèn)書”(證據(jù)4)中確認(rèn)，載貨船在航行途中，僅左5號艙經(jīng)閥門進(jìn)入少量海水，因此僅該左5號艙的貨物可能受損。根據(jù)申請人與船方簽訂的《運輸合同》第9條之“甲方與乙方以在船上計量結(jié)果及抽取貨樣作為卸貨時的交接依據(jù)”之規(guī)定(證據(jù)3)，申請人有義務(wù)在卸貨時抽樣封存樣品。事實上，卸貨時是先由“貨主上船抽樣驗了二辛脂，認(rèn)為各艙的二辛脂沒問題，就卸貨”( 見(證據(jù)6公估貨損因鑒定第2頁第12行;及證據(jù)4-船方“關(guān)于二辛脂出險質(zhì)量問題的確認(rèn)書”)。依據(jù)《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)GB6680-86液體化工產(chǎn)品采樣通則》2.3.2船艙采樣規(guī)定：“把采樣品放入船艙內(nèi)降到所需位置采上、中、下部位樣品，以等體積混合成平均樣品”(證據(jù)7)，申請人若按該采樣規(guī)則辦理，不可能不發(fā)現(xiàn)能使全部貨物變成乳白色的貨物變質(zhì)情形(如果船遇到大風(fēng)浪，流進(jìn)海水，經(jīng)船舶搖晃這么長時間，在左5號艙內(nèi)的二辛脂應(yīng)都變成“乳白色”，也即抽樣檢驗時立即可發(fā)現(xiàn)貨有問題。見證據(jù)6公估貨物損因鑒定第3頁倒數(shù)第4-5行)。顯然申請人未嚴(yán)格按照該采樣規(guī)則行事，最終導(dǎo)致全部貨物受損，而這一擴(kuò)大的損失明顯是由于申請人的過失造成的。根據(jù)《保險條款》第四條第4項“被保險人的過失”造成的保險貨物的損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任(證據(jù)1)。因此，保險人充其量僅對該左5號艙內(nèi)貨損(計78.2噸貨物的施救費用，證據(jù)6)負(fù)責(zé)。

　　值得一提的是：根據(jù)《海商法》第243條“因下列原因造成貨物損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任;(1)”行市變化“之規(guī)定，保險人僅負(fù)責(zé)賠償直接合理的施救費用，而對間接損失，市價損失不負(fù)賠償責(zé)任。《海商法》第236條還規(guī)定：被保險人應(yīng)當(dāng)采取必要的合理措施，防止或減少損失。對于被保險人違反前款規(guī)定所造成的擴(kuò)大的損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。然而，申請人卻自始至終索賠由于市價跌落的150余萬元所謂損失!

　　五、申請人迄今未履行相關(guān)法律及保險條款第11條約定的索賠舉證義務(wù)

　　根據(jù)《海商法》第251條及《保險法》第22條之規(guī)定，保險人向被保險人支付保險賠償前，可以要求被保險人提供與確認(rèn)保險事故性質(zhì)和損失程度有關(guān)的證明和資料。雖經(jīng)保險人多次書面要求，申請人迄今仍未提交載貨船該航次的船舶適航證明、裝船前的驗艙證明、裝船前驗貨證明、卸貨前取樣證明、貨損商檢檢驗證明及卸貨前的驗罐證明等保險索賠必須提交的證明。

　　其次，依據(jù)本案保單條款第11條之規(guī)定，被保險人(即申請人)向保險人申請索賠時，必須提供運單、發(fā)貨單、貨運記錄，交接驗收紀(jì)錄鑒定書，檢驗報告等必要索賠單證(證據(jù)1)。本案申請人(即收貨人)和發(fā)貨人為同一單位(由運費發(fā)票和運輸合同明顯可證實)，貨物裝、卸檢驗報告均由申請人自己提供，并無任何第三方證明。申請人迄今未提供裝船前的取樣樣品和卸船時的取樣樣品，導(dǎo)致保險人對貨物品質(zhì)和貨損情況無法認(rèn)定。如前所述，本案申請人投保的綜合險是一種列明風(fēng)險，亦即，申請人進(jìn)行保險索賠的前提是舉證證明發(fā)生了保險事故，發(fā)生的保險責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故。

　　申請人迄今未舉證證明本案貨損屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的貨損。

　　申請人未舉證證明保險合同業(yè)已生效;申請人未舉證證明存在所謂“暴風(fēng)”，也未證明貨損系由于“暴風(fēng)”所致;申請人未舉證證明貨損是因保險責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故所造成;申請人未舉證證明閥門損壞系由于“暴風(fēng)”所致，反之公估貨物損因鑒定已證實是由于船方未按規(guī)定操作，牛油及石棉絲封縫隙夫失造成;

　　綜上所述，本案保險合同由于申請人未及時交付保費而未生效，因為在保險合同生效之前，事故業(yè)已發(fā)生，且申請人已知情。依據(jù)保險單的特約條款及《合同法》第45條之規(guī)定，保險合同未生效，保險人當(dāng)然不負(fù)賠償責(zé)任;在不影響前述抗辯的前提下，即使退一萬步方，假設(shè)保險合同已生效，由于并不存在保險合同約定的“暴風(fēng)”，即便《風(fēng)浪實況證明》屬實，即便真的有所謂8級風(fēng)浪，依據(jù)風(fēng)力與浪高的相應(yīng)關(guān)系，即便認(rèn)可航海日志記載的浪高4米之說，足以推論，載貨船航行途中充其量僅遇到過6-7級風(fēng)浪;完全不存在閥門被大風(fēng)吹壞的事實與可能。貨損的近因并非保險責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故，因此保險人仍然不承擔(dān)保險責(zé)任;再退一百萬步言，假定保險合同已生效，且貨損是因為保險合同約定的暴風(fēng)直接所致，因為申請人未履行和船方簽訂的“運輸合同”規(guī)定之義務(wù)，也未履行和廣東榕泰實業(yè)股份內(nèi)份有限公司簽訂的“液體化工儲罐租賃合同”規(guī)定之義務(wù)，更未按國家有關(guān)船艙采樣規(guī)則進(jìn)行卸貨前采樣，不僅使少量海水進(jìn)入5號艙造成的貨損難以定量，而且致使原僅左5號艙的貨損擴(kuò)大到全船，對此申請人負(fù)有不可推卸的過失責(zé)任，依保險合同第4條第4項之規(guī)定，保險人對該擴(kuò)大部分的貨損不承擔(dān)賠償責(zé)任。充其量，保險人也僅應(yīng)對該左5號艙78.2噸貨物的修復(fù)直接合理費用(不超過人民幣15萬元)負(fù)責(zé)賠償。本案申請人投保的是《國內(nèi)水路、陸(鐵)路貨物運輸保險條款》的綜合險，而該綜合險是列明風(fēng)險，因此，證明貨損屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故的舉證責(zé)任歸申請人。申請人迄今未履行約定和法定索賠舉證責(zé)任。同時，申請人迄今未向船東提出正式書面索賠并保留權(quán)益，根據(jù)《海商法》第253條、《保險法》第46條之規(guī)定，“被保險人放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任”、“由于被保險人的過錯致使保險人不能行使追償權(quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金”。鑒此，敬請貴仲裁庭依法依雙方約定的保險合同條款駁回申請人的全部仲裁請求。

　　被申請人：天安保險股份有限公司

　　委托代理人：上海市天易律師事務(wù)所

　　郭國汀律師

　　2004年平7月27日