組建股份有限公司，首先要確立發起人。什么是發起人？發起人有什么條件？發起人的出資形式等等問題，有的法律已有明確規定，有的沒有規定或規定的不詳細，有的現有規定已不能滿足實踐的需要。因此，如何理解法律、適時地修改法律，如何滿足實踐的要求，又能使實踐不違背法律或法理，使股份有限公司在設立時就健康合法，以避免社會公眾利益將來的損失，避免股份制的盲目發展，是值得思考的問題。

一、 發起人的定義

《公司法》對股份有限公司的發起人沒下定義，參考《股份有限公司規范意見》第十條規定，公司發起人是指按照公司法規定訂立發起人協議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。

二、 發起人的人數

發起人要符合法定人數。公司法規定，設立股份有限公司應當有5人以上為發起人，

國有企業改建為股份公司的，發起人可以少于5人，但應當采取募集設立方式。可見，法律對公司發起人的人數有下限，沒有上限。

三、 發起人的條件

（一）法律規定

各國法律對發起人的資格均無特別限制，法人、自

現有法規規定，自然人作為股份有限公司發起人如被選舉為公司董事長，成為公司法定代表人，不能有以下情況之一：

①無民事行為能力或限制民事行為能力的；

②正在被執行刑罰或者正在被執行刑事強制措施的；

③正在被公安機關或國家安全機關通緝的；

④因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟罪被判處刑罰，執行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利、執行期滿未逾五年的；

⑤擔任因經營不善破產清算的企業的法定代表人或者董事、經理，并對該企業的破產負有個人責任，自該企業破產清算完結之日起未逾三年的；

⑥擔任因違法被吊銷營業執照的企業的法定代表人，并對該企業違法行為負有個人責任，自該企業被吊銷營業執照之日起未逾三年的；

⑦個人負債數額較大，到期未清償的；

⑧法律和國務院規定的其他不能擔任企業法定代表人的。

至于不擔任企業法定代表人的其他發起人的條件，現行法律法規沒有規定。從完善社會主義市場經濟法制，嚴格審批股份有限公司的角度來講，應在借鑒法定代表人條件的基礎上，盡快制訂相關規定，做到有法可依。

五、發起人之間的關系

母公司與子公司能否成為同一股份公司的發起人？家庭成員可否共同出資設立股份有限公司？

公司法及其他法律、法規、規范性文件中對上述問題沒有禁止性規定。根據現行法律關于法人之間可以共同出資設立公司，不受是否存在產權關系的限制的規定，可見，母公司與子公司可以共同成為股份有限公司的發起人。

現有規定允許家庭成員依法可以按規定共同出資設立有限責任公司，未見禁止家庭成員共同出資設立股份有限公司的規定，因此，家庭成員共同作為股份有限公司的發起人，沒有法律障礙。

六、 發起人的義務

公司法規定，發起人應認購其應認購的股份并承擔相應的責任。

（一）認購其應認購的股份

認購其應認購的股份，即應繳足股款、實際出資。

1、 出資的形式

公司法規定發起人的出資可以是貨幣，也可以是實物、工業產權、非專利技術、土

地使用權。

那么，是否允許用公司法規定的五種出資形式以外的形式，如有價證券、股權、債權、經營特許權、著作權、商譽、管理方法、勞務等作價出資呢？

我國公司法在對股份有限公司發起人出資形式的表述上，采取的是列舉式而非概括式，因此，如發起人的出資形式在公司法列舉的五種出資形式之外，嚴格地說，應屬沒有法律依據。但發起人的出資如僅限于以上五種形式之內，則限制了股份制的發展。

我國正處于變革的年代，法律的前瞻性是有限的，經常遇到法律滯后的情況。實踐的發展和統治階級的需要必然要突破法律的束縛，法律的每一次修改、進步無不是實踐強烈需要推動的結果。在公司法未修改的前提下，實踐需要對公司法做擴大解釋，但法律不能一味地遷就實踐，應借鑒外國經驗和法律理論，使我國的股份制健康地發展。

法學理論界和司法實踐中均認為商譽、管理方法、勞務不能作為出資；但對特許經營權、有價證券、股權、債權、著作權等財產權利，是否能夠出資尚存爭議。特許經營權是計劃經濟的產物，不能作為發起人的出資；有價證券應以其有償轉讓后實際獲得的貨幣作為發起人的出資，才是對社會公眾負責的態度；能夠給企業經營帶來經濟效益的計算機軟件的著作權經過評估后可以作為出資，但應辦理財產權利轉移手續。

實踐中，有的上市公司設立時是以債權轉股權出資的，也有人提出以發起人在其他公司的股權作為新設公司的出資的。如不嚴格控制，一刀切地允許債權轉股權的形式出資或以股權出資，容易出現注冊資金不實，對社會公眾構成欺詐的后果。

2、資金的性質

發起人應以自有資產出資，似乎是不言自明的法理。但是，公司法的確沒有明文規定

發起人應以自有資金出資。法律應禁止以借款出資的投機行為。作為發起人的出資，應是其能夠證明是自有的、能夠證明來源合法的、未設抵押的資產。

（二）承擔相應的責任

設立股份有限公司一般需要經歷申請、簽訂發起人協議、制定公司章程、確定公司

住所、經國務院授權的部門或省級人民政府批準、工商部門辦理籌建登記、認繳股本、驗資、召開創立大會、注冊登記這些程序。公司發起人自行完成的程序容易通過， 報有關部門批準的，有可能不被批準。經國務院授權的部門或省級人民政府批準后，還需工商登記方能正式成立。一旦不被批準，或不符合注冊條件，則導致公司不能成立。公司不能成立時，發起人應承擔以下責任：

1、公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；

2、公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的

連帶責任；

3、在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。