[案情]

原告于*祥原系某建筑公司負責人，2000年因公司改制等原因退出該公司，之后在未取得工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，長期從事建筑行業(yè)的零活承攬業(yè)務，如鋪樓房地面轉、排水溝及道路維修，并招收民工為其勞動，有時民工可達到二三十人。本案第三人溫*海自于*祥在某建筑公司工作期間就跟隨其干活，并斷斷續(xù)續(xù)地從事各種勞動，于*祥脫離某建筑公司后，溫*海仍在其手下干活，2003年7月溫*海在工作期間，因操作電鋸不慎右手指被切除，經(jīng)市勞動能力鑒定委員會鑒定構成七級傷殘。于*祥為其支付醫(yī)療費10000元，后因誤工費和傷殘補助費發(fā)生糾紛，經(jīng)雙方協(xié)商不成，無奈之下，溫*海書面向廣饒縣勞動和社會保障局舉報，反映于*祥非法用工造成傷害，請求處理。廣饒縣勞動和社會保障局接到舉報后立案調查，認定于*祥在無營業(yè)執(zhí)照的情況下，招收溫*海從事勞動并在工作中受傷致七級傷殘，依據(jù)國家勞動和社會保障部關于《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，作出書面決定，責令于*祥向溫*海支付一次性賠償金40796元。原告于*祥不服，以廣饒縣勞動和社會保障局為被告提起行政訴訟,法院立案后，認為溫*海與本案有利害關系，

[評析]

本案不僅涉及到原告與第三人溫*海之間的民事權益爭議,而且還涉及到原告與被告之間的行政裁決爭議。行政機關作出行政裁決，應當堅持依法行政的原則，即裁決既要有事實依據(jù)又要有法律依據(jù)。在本案中涉及到一個不常見的法律概念，那就是非法用工。2004年國務院頒布實施的《工傷保險條例》第六十三條規(guī)定，無用人資格的單位，在職工受到事故傷害時，傷殘職工或者其親屬有權要一次性賠償，并授權由國務院勞動行政部門作出具體規(guī)定，由此引出了非法用工問題。勞動和社會保障部依據(jù)國務院的授權，發(fā)布了《中華人民共和國勞動和社會保障部》第19號令，即《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，該辦法第二條規(guī)定：“非法用工單位傷亡人員，是指在無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工”。非法用工單位必須依照本辦法的規(guī)定向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償。從以上規(guī)定可以看出，非法用工的主體，應當是無經(jīng)營資格的單位，即無民事權利和民事行為能力的單位或組織。在本案中，于*祥顯然是民事行為能力的單位，因他用工不是以單位名義，而是以自然人的身份從事用工活動，那么他的用工能否認定為非法用工單位呢？在這種情況下，他的用工是否屬于雇傭關系？因此，這兩個問題值得商討。

筆者認為，非法用工關系首先要確定雙方是否存在勞動關系，只有勞動關系才存在非法用工問題，而雇傭關系除使用童工外不存在非法用工主體問題。勞動關系的用工又可分合法用工和非法用工。在本案中，如何確定于*祥用工的性質，是認定是否存在非法用工的關鍵，也就是于*祥在經(jīng)營活動中，招用溫*海從事工作，雙方是勞動關系還是雇傭關系。雇傭關系應當是雇工接受雇主的委托從事某項勞動，雇主按約支付勞務費的法律關系。其表現(xiàn)形式一般為用工使用期限比較短，約定完成某項工作任務，及時結清勞務費用，所從事的勞動一般為生活領域的事務而非以營利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營性事務。勞動關系是指用人單位與勞動者之間依照勞動法規(guī)定，簽訂勞動合同，使勞動者成為用人單位成員，接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護所產(chǎn)生的法律關系。因此，在本案中，于*祥以營利為目的，長期使用工人從事經(jīng)營活動，并對用工進行管理，符合事實勞動關系的特征，應認定雙方建立了勞動關系。那么這種事實勞動關系是否是非法用工。于*祥從事經(jīng)營活動，既無營業(yè)執(zhí)照也未進行依法登記備案，雖然以自然人的身份從事建筑行業(yè)零活業(yè)務，但以營利為目的，長期用工，且具有一定規(guī)模。因此，可以認定于*祥為非法用工的主體，對第三人溫*海造成的傷害可以依照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定處理，而不宜認定雙方為雇傭關系，從而使用人身損害賠償的有關規(guī)定處理。

在本案中，雖然可以認定于*祥為非法用工，但勞動和社會保障行政主管部門，可以書面責令于*祥限期改正，但不應以行政裁決的形式經(jīng)行裁決，否則違背了勞動爭議處理由仲裁機構和人民法院處理的原則。正是勞動行政主管部門超越了職權范圍，其行政行為而被依法撤銷。