[案情]

原告于*祥原系某建筑公司負(fù)責(zé)人，2000年因公司改制等原因退出該公司，之后在未取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，長(zhǎng)期從事建筑行業(yè)的零活承攬業(yè)務(wù)，如鋪樓房地面轉(zhuǎn)、排水溝及道路維修，并招收民工為其勞動(dòng)，有時(shí)民工可達(dá)到二三十人。本案第三人溫*海自于*祥在某建筑公司工作期間就跟隨其干活，并斷斷續(xù)續(xù)地從事各種勞動(dòng)，于*祥脫離某建筑公司后，溫*海仍在其手下干活，2003年7月溫*海在工作期間，因操作電鋸不慎右手指被切除，經(jīng)市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定構(gòu)成七級(jí)傷殘。于*祥為其支付醫(yī)療費(fèi)10000元，后因誤工費(fèi)和傷殘補(bǔ)助費(fèi)發(fā)生糾紛，經(jīng)雙方協(xié)商不成，無(wú)奈之下，溫*海書(shū)面向廣饒縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局舉報(bào)，反映于*祥非法用工造成傷害，請(qǐng)求處理。廣饒縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局接到舉報(bào)后立案調(diào)查，認(rèn)定于*祥在無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，招收溫*海從事勞動(dòng)并在工作中受傷致七級(jí)傷殘，依據(jù)國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，作出書(shū)面決定，責(zé)令于*祥向溫*海支付一次性賠償金40796元。原告于*祥不服，以廣饒縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局為被告提起行政訴訟,法院立案后，認(rèn)為溫*海與本案有利害關(guān)系，

[評(píng)析]

本案不僅涉及到原告與第三人溫*海之間的民事權(quán)益爭(zhēng)議,而且還涉及到原告與被告之間的行政裁決爭(zhēng)議。行政機(jī)關(guān)作出行政裁決，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法行政的原則，即裁決既要有事實(shí)依據(jù)又要有法律依據(jù)。在本案中涉及到一個(gè)不常見(jiàn)的法律概念，那就是非法用工。2004年國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條規(guī)定，無(wú)用人資格的單位，在職工受到事故傷害時(shí)，傷殘職工或者其親屬有權(quán)要一次性賠償，并授權(quán)由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)作出具體規(guī)定，由此引出了非法用工問(wèn)題。勞動(dòng)和社會(huì)保障部依據(jù)國(guó)務(wù)院的授權(quán)，發(fā)布了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)和社會(huì)保障部》第19號(hào)令，即《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，該辦法第二條規(guī)定：“非法用工單位傷亡人員，是指在無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷(xiāo)登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工”。非法用工單位必須依照本辦法的規(guī)定向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償。從以上規(guī)定可以看出，非法用工的主體，應(yīng)當(dāng)是無(wú)經(jīng)營(yíng)資格的單位，即無(wú)民事權(quán)利和民事行為能力的單位或組織。在本案中，于*祥顯然是民事行為能力的單位，因他用工不是以單位名義，而是以自然人的身份從事用工活動(dòng)，那么他的用工能否認(rèn)定為非法用工單位呢？在這種情況下，他的用工是否屬于雇傭關(guān)系？因此，這兩個(gè)問(wèn)題值得商討。

筆者認(rèn)為，非法用工關(guān)系首先要確定雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系，只有勞動(dòng)關(guān)系才存在非法用工問(wèn)題，而雇傭關(guān)系除使用童工外不存在非法用工主體問(wèn)題。勞動(dòng)關(guān)系的用工又可分合法用工和非法用工。在本案中，如何確定于*祥用工的性質(zhì)，是認(rèn)定是否存在非法用工的關(guān)鍵，也就是于*祥在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，招用溫*海從事工作，雙方是勞動(dòng)關(guān)系還是雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系應(yīng)當(dāng)是雇工接受雇主的委托從事某項(xiàng)勞動(dòng)，雇主按約支付勞務(wù)費(fèi)的法律關(guān)系。其表現(xiàn)形式一般為用工使用期限比較短，約定完成某項(xiàng)工作任務(wù)，及時(shí)結(jié)清勞務(wù)費(fèi)用，所從事的勞動(dòng)一般為生活領(lǐng)域的事務(wù)而非以營(yíng)利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性事務(wù)。勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位與勞動(dòng)者之間依照勞動(dòng)法規(guī)定，簽訂勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)者成為用人單位成員，接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。因此，在本案中，于*祥以營(yíng)利為目的，長(zhǎng)期使用工人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并對(duì)用工進(jìn)行管理，符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的特征，應(yīng)認(rèn)定雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。那么這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是否是非法用工。于*祥從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，既無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也未進(jìn)行依法登記備案，雖然以自然人的身份從事建筑行業(yè)零活業(yè)務(wù)，但以營(yíng)利為目的，長(zhǎng)期用工，且具有一定規(guī)模。因此，可以認(rèn)定于*祥為非法用工的主體，對(duì)第三人溫*海造成的傷害可以依照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定處理，而不宜認(rèn)定雙方為雇傭關(guān)系，從而使用人身?yè)p害賠償的有關(guān)規(guī)定處理。

在本案中，雖然可以認(rèn)定于*祥為非法用工，但勞動(dòng)和社會(huì)保障行政主管部門(mén)，可以書(shū)面責(zé)令于*祥限期改正，但不應(yīng)以行政裁決的形式經(jīng)行裁決，否則違背了勞動(dòng)爭(zhēng)議處理由仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院處理的原則。正是勞動(dòng)行政主管部門(mén)超越了職權(quán)范圍，其行政行為而被依法撤銷(xiāo)。