A：合同的解除有狹義與廣義之分，我國(guó)合同法采廣義的概念，它是指在合同依法成立后二尚未全部履行前，當(dāng)事人基于協(xié)商，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的一種法律行為，包括約定解除和法定解除兩種情形，其中約定解除又可分為協(xié)議解除和約定解除權(quán)。先說協(xié)議解除，它是指當(dāng)事人通過事后訂立一個(gè)新合同而解除原來(lái)的合同，根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商解除合同，他人無(wú)權(quán)干涉。此時(shí)有一問題，即一方有違約行為，但雙方當(dāng)事人已達(dá)成解除協(xié)議，此時(shí)另一方是否可主張違約責(zé)任?對(duì)此觀點(diǎn)不一，有認(rèn)為此時(shí)視為非違約方拋棄請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利，因?yàn)閰f(xié)議解除本就是為了解決糾紛，當(dāng)事人若不拋棄權(quán)利，完全可以請(qǐng)求損害賠償而不與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成解除協(xié)議，否則徒生糾紛。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為雖達(dá)成解除協(xié)議，但并不影響非違約方主張損害賠償，因?yàn)闄?quán)利的拋棄事關(guān)重大，應(yīng)予明示，解除協(xié)議若沒有對(duì)此作出明確約定，應(yīng)視為沒有約定。且合同解除有其內(nèi)在的機(jī)能與目的，與權(quán)利拋棄無(wú)涉。相比之下，第二種觀點(diǎn)可能更有道理一點(diǎn)。但是，我覺得第一種說法也要根據(jù)具體情況來(lái)考慮，確定能不能根據(jù)你的行為來(lái)推定你放棄了這個(gè)權(quán)利，這要根據(jù)具體的案情來(lái)作進(jìn)一步的考查。第二個(gè)，約定解除還有一種情況——《合同法》九十三條的第二款，約定解除條件主要是當(dāng)事人事先約定某種條件，等待條件一旦存在，一方享有解除權(quán)。特別和大家強(qiáng)調(diào)一下，這種事先約定解除權(quán)的情況和我們前面講的附條件合同里面的約定解除條件，這是有區(qū)別的。比如雙方約定，我把這個(gè)房屋租給你半年，我們達(dá)成一個(gè)協(xié)議，如果乙在單位分到房子，我們解除特定合同或者書面合同。合同里面如果這樣寫，如果乙方分到房子，甲方有權(quán)解除合同，這是一種寫法。另一種說法就是如果乙方分到房子，甲方合同解除。這兩種情況有什么區(qū)別呢?(答：第一種情況約定了解除條件，只要條件一成立，這個(gè)合同自然已經(jīng)解除。另一種情況如果是約定解除權(quán)，當(dāng)這個(gè)條件成立之后，有這個(gè)解除權(quán)選擇是否解除這個(gè)合同。這個(gè)合同有可能解除，也有可能不解除。)對(duì)，這個(gè)區(qū)別主要在這個(gè)地方，約定解除權(quán)和約定解除的區(qū)別就在這個(gè)地方，如果合同規(guī)定的是有權(quán)解除合同，實(shí)際上約定的是一種解除權(quán)。給了你這種權(quán)利，但是這個(gè)合同還沒有當(dāng)然解除，合同的解除要取決與你是不是行使這個(gè)權(quán)利。《合同法》九十三條的第二款規(guī)定的含義，必須要有一個(gè)實(shí)際的行使的行為。當(dāng)然不解除條件的話，就向剛才講的標(biāo)準(zhǔn)，乙方如果分到了房子，合同解除，這指的是約定的解除條件。在約定解除條件的情況下，一旦條件成就，這個(gè)合同當(dāng)然的解除，不需要行使任何權(quán)利。這個(gè)要根據(jù)(案情)合同具體怎么規(guī)定的來(lái)分析，這個(gè)在審判實(shí)踐中差別是非常大的。大家注意《合同法》九十三條的第二款里面提到解除合同條件成就是解除權(quán)人可以解除合同，實(shí)際上他的含義就是有權(quán)解除合同，不是說合同自動(dòng)的終止的意思。

第二種就是法定的解除，法定解除可以分作兩類

一類是不可抗力，另一類我們簡(jiǎn)單的概括就是根本違約。不可抗力《合同法》第二條規(guī)定不能預(yù)見、不能避免，并且不能克服的客觀情況。原來(lái)的《合同法》規(guī)定的是一旦發(fā)生不可抗力，合同當(dāng)然可以解除。后來(lái)我們?cè)谟懻摃r(shí)感覺到這個(gè)抗力本身它對(duì)合同的影響在不同的情況下是不一樣的。可能發(fā)生天災(zāi)人禍，但是并不意味著你的合同完全不能履行，也可能只導(dǎo)致了部分不能履行，或者導(dǎo)致了感知不能履行，這樣就要看不可抗力它對(duì)合同的影響究竟到了什么程度。所有《合同法》用這個(gè)必須是不可抗力導(dǎo)致了合同當(dāng)事人根本不能實(shí)現(xiàn)他的合同目的時(shí)候，就是影響是重大的，是他訂立合同的目的根本不可能達(dá)到，這個(gè)時(shí)候發(fā)生合同的解除，才行使法定的解除權(quán)。這個(gè)所謂不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，就是指當(dāng)事人在訂立合同的時(shí)候，所追求的目的以及從合同中獲得的基本利益和目標(biāo)不能得到實(shí)現(xiàn)。比如買賣合同一方向訂約的目的或者對(duì)方支付的價(jià)款，另一方為了獲得對(duì)方標(biāo)出的貨物，如果支付的價(jià)款和標(biāo)出的貨物根本不能達(dá)到，那么就是說合同訂立的目的就不能實(shí)現(xiàn)了。

第二大類就是根本違約，所謂的根本違約也叫重大違約。為什么我們要引用根本違約這個(gè)概念，我們的《經(jīng)濟(jì)合同法》在93年修改的以后規(guī)定的就是一方違約，另一方就有權(quán)解除合同。這項(xiàng)規(guī)定是非常不好的，因?yàn)檫`約它的情況是非常復(fù)雜的。比如說一個(gè)案例，被告方購(gòu)買馬*鐵，因?yàn)樵谶@個(gè)開戶行里，實(shí)際上被告已經(jīng)很早就把錢匯入他的開戶行里了，由于開戶行的原因使被告的匯款晚到了原告的戶頭里三天，原告就提出來(lái)，因?yàn)槟阃淼搅巳欤乙獬贤Ｔ谶@三天之內(nèi)這種標(biāo)的它的市場(chǎng)價(jià)格沒有任何的影響，也沒有任何的波動(dòng)。原告之所以要解除合同實(shí)際上是他自己沒有那么多的貨物可交，他正好找到一個(gè)借口。我們過去《經(jīng)濟(jì)合同法》任何違約都可以解除合同，這樣以來(lái)合同那怕是在輕微違約的情況下也可以解除。所以，它導(dǎo)致合同關(guān)系不穩(wěn)定，也會(huì)使一方非誠(chéng)實(shí)守信的當(dāng)事人可以利用這個(gè)輕微的違約來(lái)解除合同，濫用這個(gè)解除合同的權(quán)力。《合同法》引用了根本違約概念，根本違約按照《合同法》94條實(shí)際上應(yīng)當(dāng)把它看作是因?yàn)橐环竭`約導(dǎo)致另一方合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。我們注意一下第四項(xiàng)它有一個(gè)兜底性的條款，當(dāng)事人一方不能履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，兜底條款就表明這個(gè)。合同法實(shí)際上對(duì)根本違約的寬限就是以是否實(shí)現(xiàn)合同訂約的目的。前面所列舉的從第二項(xiàng)到第四項(xiàng)都是導(dǎo)致合同的根本目的不能實(shí)現(xiàn)，第二項(xiàng)講的預(yù)期違約，包括了明示和默示的兩種形式。在履行期屆滿前，一方明確表示不履行債務(wù)，這是明示違約，以自己的行為表明不履行主要債務(wù)叫做默示違約，這樣都會(huì)使訂約的目的不能實(shí)現(xiàn)。《合同法》94條第3款講的是遲延履行，遲延違約怎樣才能夠推定為是一種根本違約，這是一個(gè)很復(fù)雜的問題。我剛才講的期限在合同里面它的意義在不同的情況下是很不相同的。在剛才的案例里面，只是晚到了三天，我們不能說它構(gòu)成根本違約。但是在有些情況下，可能晚到一天就可能構(gòu)成根本違約。比如說我要訂購(gòu)八月十五號(hào)的月餅，你八月十六號(hào)才交給我。結(jié)婚訂了一桌酒席，你說明天來(lái)吃。不就晚了一天嗎?這個(gè)時(shí)候我們不能說一天、兩天不那么重要，但是在法律上我們必須要形成一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生催告程序，通過一個(gè)程序來(lái)解決這個(gè)程序，就是說一旦遲延，然后催告要求你立即履行。催告的同時(shí)也要給一個(gè)合理的期限，繼續(xù)履行。換言之也就是給一個(gè)寬限期，催告之后給了一個(gè)寬限期還沒有在合理期限內(nèi)履行，構(gòu)成根本違約，不管你是不是給我造成了重大的損害就構(gòu)成根本違約。這個(gè)和大陸法系很多國(guó)家規(guī)定的不一樣，德國(guó)是采取期限代之催告，就是說只要合同到期了不要催告，這個(gè)我覺得這樣判斷可能不明確。你說合同到期了，也許因?yàn)楦鞣N原因不能及時(shí)、馬上的把貨物送到，比如說在送貨的途中出了車禍或者交通堵塞，幾百公里都走了就差幾公里趕不到了，你馬上打電話說，別來(lái)了合同已經(jīng)到期了，合同已經(jīng)解除了，這個(gè)恐怕不行。這樣怎么辦呢?合同規(guī)定二十號(hào)交付，我提出一個(gè)要求催告，同時(shí)再給你五天的時(shí)間，如果在這五天內(nèi)還不能交付，那就對(duì)不起了，解除合同。這里面需要討論的是這個(gè)寬限期多長(zhǎng)時(shí)間才算是合理的，我們強(qiáng)調(diào)必須是合理的，究竟多長(zhǎng)要根據(jù)每一個(gè)合同具體的情況來(lái)判斷，不能由債權(quán)人和非違約方來(lái)進(jìn)行確定。

問：在《合同法》94條第2項(xiàng)到第4項(xiàng)在出現(xiàn)這種根本違約的情況下，法律已經(jīng)規(guī)定的程序了很多了，比如說違約由抗辯權(quán)等等，再規(guī)定解除權(quán)有什么必要性呢?)

A：這個(gè)是非常重要的，我們說根本違約它是一個(gè)很抽象的概念，我們是引用了根本違約這個(gè)概念來(lái)限制解除權(quán)。但是根本違約太抽象了，法官判斷的時(shí)候很難掌握。比如說延遲履行，什么叫根本違約，這個(gè)無(wú)法判斷只有用一個(gè)催告程序來(lái)解決。逾期違約能不能構(gòu)成，這個(gè)要加以限定。因?yàn)檫^去我們沒有規(guī)定逾期違約能不能解除合同，剛才提問的問題也可以通過其他方法來(lái)解決，為什么一定要規(guī)定解除權(quán)呢，解除為什么要實(shí)行補(bǔ)救?我們的合同法里面合同責(zé)任沒有規(guī)定解除，如果我們不用合同責(zé)任用補(bǔ)救，比如我們說甲和乙，甲是違約方，乙是非違約方，講到責(zé)任必定是甲要承擔(dān)責(zé)任，但是講到補(bǔ)救權(quán)是真對(duì)乙方非違約分的，在發(fā)生解除合同的時(shí)候，給他補(bǔ)救但不一定是他承擔(dān)責(zé)任，這就是為什么解除不能放在責(zé)任里面的原因就在這里。但也可能是因?yàn)榻獬鴮?dǎo)致責(zé)任，給他一種解除權(quán)是對(duì)他的補(bǔ)救，但并不意味著他行使了解除權(quán)他就要承擔(dān)責(zé)任。為什么給他一個(gè)補(bǔ)救，原因是在于很多情況下，合同的繼續(xù)履行或者繼續(xù)存在對(duì)于非違約方來(lái)說是一個(gè)不堪忍受的負(fù)擔(dān)。比如說，你把房屋租給我，你屋子里面到處都漏雨，因?yàn)楫?dāng)時(shí)租不到房子沒辦法租到這里來(lái)了。

現(xiàn)在很多地方都有空房子，你的房屋到處漏雨、設(shè)施又不完備。如果我不解除這個(gè)合同我還敢和另外的房屋訂合同嗎?那需要等待，我可能還要求賠償，要求賠償同樣也遇到一個(gè)問題，那個(gè)合同怎么辦，因?yàn)楹灹艘荒甑暮贤宦男辛艘粋€(gè)月，能不能馬上和別人訂一個(gè)新的合同搬出去。為什么說解除是補(bǔ)救就在這個(gè)地方，在這種情況下你已經(jīng)構(gòu)成根本違約，主要義務(wù)你沒有履行。包括水電。修補(bǔ)房屋等等，修繕義務(wù)你沒有履行。這個(gè)時(shí)候我完全可以解除合同，然后去訂一個(gè)新的合同。但同時(shí)我也可以保留去追究你違約責(zé)任的權(quán)利。但解除的時(shí)候你沒有承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)我來(lái)說是一個(gè)很好的補(bǔ)救。所以說它是一個(gè)重要的道理就在這里，是一個(gè)很重要的補(bǔ)救和救濟(jì)。履行還有一種情況就是可以以程序來(lái)限定，但是有時(shí)候合同履行以后，他已經(jīng)導(dǎo)致了我的合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)了，就象我剛才講的我八月十五日要月餅，你八月十六日送來(lái)，八月十六我還有沒有必要再繼續(xù)催告你，再給你五天的寬限期，這可不可以呢，這個(gè)也不必要了。這樣的話我們不得以又規(guī)定《合同法》第九十四條、第四款，就是因?yàn)槟愕倪t延履行已經(jīng)導(dǎo)致了合同目的不能實(shí)現(xiàn)，在這種情況下不適用《合同法》第94條第3款不需要經(jīng)過催告程序，直接就可以解除合同。無(wú)論是法定的解除還是約定的解除，我們必須要強(qiáng)調(diào)的是都是闡述一種解除權(quán)。在我們國(guó)家合同法里面沒有自動(dòng)解除這樣一個(gè)概念，只有在雙方約定解除的時(shí)候，從合同成立之日起解除合同，但是對(duì)于約定解除權(quán)以及法定解除權(quán)都規(guī)定了一個(gè)權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是不是行使完全由解除權(quán)人自己認(rèn)定。《合同法》第95條第2款規(guī)定了權(quán)利行使的期限，首先如果在法定和約定的期限內(nèi)，這個(gè)權(quán)利沒有行使的這個(gè)權(quán)利消滅。現(xiàn)在的問題就是法律目前還沒有對(duì)解除權(quán)作出明確的期限限制，《合同法》第95條第2款，在沒有規(guī)定的期限內(nèi)怎么辦，沒有規(guī)定的期限經(jīng)過對(duì)方催告后，在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。這句話當(dāng)然也有爭(zhēng)議，沒有規(guī)定的期限是不是要完成兩個(gè)條件，第一是催告，第二個(gè)條件是在合理的期限內(nèi)不行使的，這個(gè)有不同的看法。

比如一個(gè)案例，合同規(guī)定一方如果不能辦理執(zhí)照，另一方有權(quán)解除合同。在開辦執(zhí)照過了一年，還沒有辦下來(lái)，但對(duì)方提出解除合同。違約方也說現(xiàn)在過了一年執(zhí)照也沒有辦下來(lái)，當(dāng)然我承認(rèn)，我也違約了，但是這并不影響別的條款履行，合同不應(yīng)該解除。因?yàn)槟阋呀?jīng)過了有效期了，在這個(gè)一年很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)你沒有提出解除合同，這個(gè)合同應(yīng)該不能解除了，因?yàn)楝F(xiàn)在合同繼續(xù)有效的履行，現(xiàn)在爭(zhēng)議的是非違約方能不能解除合同，按照《合同法》第95條已經(jīng)喪失了解除權(quán)，但是非違約方提出來(lái)說按照《合同法》第95條繼續(xù)催告，你沒有明確告訴我要不要解除這個(gè)合同。這個(gè)爭(zhēng)論的問題，應(yīng)該怎么來(lái)理解?你認(rèn)為要不要繼續(xù)催告?(答：我覺得應(yīng)該考慮一下非違約方的意思，為了達(dá)到一種比較可行的操作程序加以確定，無(wú)論是給這種惡意提供一種保護(hù)，經(jīng)過一年雙方都知道，而且還在履行合同。我覺得不能這樣，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》訂立的原則，你已經(jīng)過了合理期限了。)這個(gè)問題我個(gè)人比較傾向于解除權(quán)的合理期限履行的問題，也就是說《合同法》第95條、第2款我的理解重點(diǎn)就是在合理期限內(nèi)沒有行使權(quán)利，這個(gè)必須要進(jìn)行催告程序，要根據(jù)這些情況來(lái)考慮。有些學(xué)者認(rèn)為必須要完成這兩個(gè)缺一不可，所以根據(jù)我剛才的這個(gè)解釋總有些不理解。就是說合同履行了一年也沒有提出異議，現(xiàn)在突然提出來(lái)要解除合同。你在合理期限內(nèi)沒有提出來(lái)，沒有問我要不要解除這個(gè)合同。所以我就不能解除合同，這個(gè)有沒有道理?