商業(yè)承諾的性質(zhì)及責(zé)任

案情介紹

北京居民胡某夫婦與1998年前往杭州市旅游，在杭州某商廈看中了一條標(biāo)識為“天然淡水黑珍珠”，價格為4，800元的項鏈。當(dāng)時在商廈內(nèi)懸掛著“假一罰十”的廣告。同時售貨員在介紹商品時也說：“本商廈商品如有質(zhì)量問題，假一罰十。”胡某夫婦認(rèn)為項鏈的質(zhì)量有保障，當(dāng)即付足價款，買下了該項鏈。在商廈出具的正式購物發(fā)票上也印有“假一罰十”的文句。返回北京后，胡某夫婦將項鏈送到國家質(zhì)量監(jiān)督檢查部門進(jìn)行鑒定，結(jié)論為該項鏈系經(jīng)“染色處理”，即非為天然黑珍珠。胡某夫婦遂向杭州某商廈所在區(qū)消費者協(xié)會投訴，應(yīng)消協(xié)要求，將項鏈寄至該區(qū)消協(xié)。經(jīng)二次質(zhì)量檢驗，得出同一鑒定結(jié)論。該商廈負(fù)責(zé)人也承認(rèn)了該欺詐性商業(yè)行為。

對本案的不同意見

關(guān)于商家所作出的“假一罰十”的商業(yè)承諾的性質(zhì)存在著兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，“假一罰十”的承諾是一種懸賞廣告，它有希望公眾予以監(jiān)督，予以捉假之意，當(dāng)消費者購買廠假商品，即意味著實現(xiàn)了懸賞廣告中所提出的條件，則懸賞者應(yīng)按承諾實現(xiàn)。另一種觀點認(rèn)為，“假一罰十”的承諾作為格式條款構(gòu)成了買賣合同的一個組成部分，具有法律效力。當(dāng)商家提供的商品為假貨，因未達(dá)到承諾內(nèi)容確定的標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成了違約時，相對人有權(quán)要求商家實現(xiàn)其承諾。

在對消費者胡某夫婦按照什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)膯栴}上，則產(chǎn)生了如下分歧意見：一種意見是商廈按購物價格的兩倍進(jìn)行賠償。民法實行的是實際賠償原則，即損失多少賠償多少。如果雙方當(dāng)事人約定的違約金過高，當(dāng)事人可依據(jù)《民法通則》和《合同法》中的有關(guān)規(guī)定，請求人民法院或仲裁機關(guān)予以適當(dāng)減少，并認(rèn)為應(yīng)按民法的特別法《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定賠償。《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定，即“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為時，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”如允許消費者按商業(yè)承諾坐等收取高額違約金，不符合社會經(jīng)濟效益也違背民法上誠實信用基本原則。另一種意見是商廈應(yīng)按購物價款的10倍予以賠償。商家既然作出了“假一賠十”的承諾，就應(yīng)在出現(xiàn)欺詐銷售行為時按其承諾兌現(xiàn)，這是商家應(yīng)履行的義務(wù);而且《消費者權(quán)益保護法》第49條的雙倍賠償?shù)囊?guī)定是法律為保護消費者權(quán)益，對商家賠償責(zé)任所做的最低限度規(guī)定，向上撤銷，但有得撤銷意思表示之法定原因者，不受限。意思表示明示默示均可③第三人表示不欲享受其利益視為自始未取得權(quán)利。2.對要約人之效力。要約人有請求債務(wù)人向第三人為給付之權(quán)利。那么要約人有損害賠償請求權(quán)否?通說認(rèn)為，要約人得請求賠償未向第三人為給付所生之損害，但其內(nèi)容并不等于第三人之損害請求權(quán)的范圍。3.對債務(wù)人之效力即得以契約所生之抗辯對抗受益第三人。

(二)法理分析

此菜就貨物運輸合同而言，批發(fā)市場與鐵路局是締約方，楊某是第三人。但批發(fā)市場和鐵路局在合同中約定楊某在這一合同關(guān)系中享有請求鐵路局向其履行的權(quán)利，所以這一契約符合所謂真正第三人契約的構(gòu)成要件。應(yīng)適用法律關(guān)于第三人契約的效力規(guī)定。

首先，根據(jù)向第三人給付契約的效力規(guī)定，楊某對該合同無解除權(quán)。雖然楊某購買的5噸柑桔在簽收時已幾乎全部腐爛，從而其訂立此柑桔買賣合同的根本經(jīng)濟目的已無法實現(xiàn)，但因其僅是債權(quán)人，而非契約當(dāng)事人，即使契約有解除原因，第三人也無此權(quán)利。

其次，向第三人給付契約與指令交付、履行輔助等最大的區(qū)別就是第三人享有請求債務(wù)人向其履行的權(quán)利，且該請求權(quán)因債務(wù)人原因不能實現(xiàn)時，可轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)。因此從理論上講，楊某請求批發(fā)市場和鐵路局賠償其一切損失的訴求是正確的。但根據(jù)我國新合同法§64—§65的規(guī)定，楊某恐怕不能獲得這一權(quán)利。

合同法關(guān)于第三人契約的規(guī)定從形式上看似乎是對臺民§268—§269的借鑒，但實有重大區(qū)別：

1.臺民規(guī)定于債編第一章總則之第三節(jié)“債的效力”之第三款“契約”部分，并冠以“第三人負(fù)擔(dān)契約”與“利他契約”之標(biāo)題，旨在表明涉他契約為特殊契約之一種(與此相似，法民將之規(guī)定于“契約或合意之債”一編中的“契約有效成立要件”一章;BGB在“契約所生之債”一章中專節(jié)規(guī)定;日民則規(guī)定在“契約”第一節(jié)總則第二目“契約的效力”。)而我國新合同法規(guī)定在“合同履行”，視為是債務(wù)履行的一種特別方式、而非契約的一種特殊類型。

2.臺民規(guī)定“向第三人給付之契約”得產(chǎn)生兩種效果：一是第三人取得對債務(wù)人的直接請求權(quán)。二是債權(quán)人取得請求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利。而我國新合同法規(guī)定的§64第三人對債務(wù)人根本不能取得任何權(quán)利，債權(quán)人也不能取得請求債務(wù)人向第三人給付的權(quán)利，只能享有對債務(wù)人主張違約責(zé)任的權(quán)利，而此處的違約責(zé)任究竟指債務(wù)人違反了向第三人給付之約定的責(zé)任，還是債務(wù)人本來應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)的給付責(zé)任?如：乙將向下所購之物轉(zhuǎn)賣丙，甲乙約定由甲直接向丙交付。甲未履行時，究竟應(yīng)承擔(dān)不履行向丙交付之約定的違約責(zé)任，還是應(yīng)承擔(dān)不履行甲乙之間所簽訂的買賣合同的違約責(zé)任?

3.臺民規(guī)定的“由第三人給付”，得對債務(wù)人產(chǎn)生“使第三人給付”的義務(wù)，而我國新合同法所規(guī)定的§65“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)”的情形，對債務(wù)人不能產(chǎn)生前述相同的義務(wù)，而只能產(chǎn)生債務(wù)人對債權(quán)人的違約責(zé)任，但該種責(zé)任依據(jù)的是何種“約定”?是債務(wù)人與

第三人的約定，還是債務(wù)人與債權(quán)人的約定?語焉不詳。所以§64—§65根本未賦予第三人以任何法律地位。規(guī)定于“合同的履行”廣告的性質(zhì)，雖學(xué)說上有分歧，存在著契約說和單獨行為說，但大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采取單獨行為說。而商業(yè)承諾從表面上看是商家對接受其服務(wù)或商品的相對人作出一定利益的讓步的意思表示，但實質(zhì)上對于商家來說，作出商業(yè)承諾的真實意思并不在于此，而在于推銷其產(chǎn)品或服務(wù)，在于與相對人建立接受建立其產(chǎn)品或服務(wù)的合同關(guān)系。而大部分相對人相對人最后之所以會適用到“假一罰十”的規(guī)定也是在他們已經(jīng)與商家締結(jié)了買賣合同的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了購買假貨的情況。其次，在典型的懸賞廣告的廣告中，懸賞的報酬，實質(zhì)上是確定的，即懸賞報酬只有一份，而不是不特定的份額。即使有數(shù)人完成懸賞廣告約定的行為，根據(jù)一定的處理規(guī)則，也仍然只有一個人能取得報酬。而在假一罰十的承諾中，原則上是對任何一個購買了假貨的消費者都許諾給予報酬。這與懸賞廣告只有一份報酬的要求不符。最后，新合同法對懸賞廣告沒有規(guī)定，而對格式條款有較為詳細(xì)的規(guī)定。雖然可適用“有法律適用法律，無法律依法理和習(xí)慣”來處理關(guān)于懸賞廣告的案件，但不可否認(rèn)的是我國理論界和實務(wù)界對懸賞廣告仍然存在一些爭議，這些對案件的裁判和當(dāng)事人利益的保護都將不可避免地產(chǎn)生一些不利影響。

格式條款訂入合同有以下要件：首先，必須提請相對少、注意該格式條款。其次，給予相對人合理的機會使其能了解格式條款的內(nèi)容。最后，消費者同意以該格式條款訂入合同。在本案中，商廈不僅將假一罰十的格式條款懸掛在商廈內(nèi)，記載于商廈出具的正式購物發(fā)票上，而且售貨員在介紹商品時說更特地強調(diào)了“本商廈商品如有質(zhì)量問題，假一罰十。”可見，一般通常的消費者都會注意到此條款，當(dāng)然更不必說是象本案的胡某夫婦那樣因此而購買商品的情況。而且對于假一罰十的含義，一般的消費者也不會對其產(chǎn)生歧義。最后消費者建立了購買商家的商品的合同關(guān)系，即視為知道商業(yè)承諾的內(nèi)容而對其予以承諾的意思表示，此時該格式條款即成為買賣合同關(guān)系的組成部分而具有了法律效力。

在對消費者胡某夫婦按照什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)膯栴}上，筆者認(rèn)為應(yīng)按照商業(yè)承諾的內(nèi)容進(jìn)行賠償，即商廈應(yīng)按購物價款的10倍予以賠償。有人認(rèn)為，商業(yè)承諾違反了公平交易、等價有償?shù)脑瓌t，不應(yīng)確認(rèn)其效力。筆者不認(rèn)同這種觀點。首先，假—罰十的商業(yè)承諾作為格式條款，如上所論證它因滿足訂入合同的要件而成為買賣合同中有法律效力的組成部分。按照意思自治利契約自由的原則，在當(dāng)事人的約定不違反強行法的規(guī)定時，優(yōu)先于法律的規(guī)定適用。民法的特別法《消費者權(quán)益保護法》第49條針對商業(yè)欺詐行為作出了雙倍賠償?shù)囊?guī)定，這是一種懲罰性賠償金，是法律為保護消費者權(quán)益而特別規(guī)定的。盡管懲罰性賠償金具有一定的副作用，即使受害人具有追求不當(dāng)利益的傾向。但立法者在預(yù)見到了這種副作用的情況下，仍作出了上述規(guī)定，可見消法旨在加強對處于經(jīng)濟弱者的地位的消費者的保護，同時鼓勵消費者與提供欺詐性服務(wù)的商家進(jìn)行斗爭。從該法的立法目的可見，法律并不禁止商家以商業(yè)承諾的形式自愿承擔(dān)更為嚴(yán)格的法律責(zé)任，以加強對處于經(jīng)濟弱者的地位的消費者的保護。其次，假一罰十作為具有法律效力的格式條款，應(yīng)滿足格式條款的一個重要價值即其安全價值。一般而言，當(dāng)事人都應(yīng)能從這種穩(wěn)定的合同關(guān)系中如期、如質(zhì)、如量地實現(xiàn)在合同中已明確的權(quán)利，避免不必要的爭議。而且商業(yè)承諾是由商業(yè)承諾人提出的，其所確定的責(zé)任是一種單方責(zé)任，即商業(yè)承諾的責(zé)任主體只能是商業(yè)承諾人而不能是相對人。它不同于那些限制甚至損害相對人利益的格式條款，商業(yè)承諾責(zé)任是商家自愿主動提出并承擔(dān)的，為其所意料之內(nèi)的，根據(jù)誠實信用和契約自由原則，它不能在被要求真正履行商業(yè)承諾責(zé)任時以其內(nèi)容過于苛刻為由拒絕履行自己的承諾。再次，商業(yè)承諾作為一種加重責(zé)任，并未違反公平等價的原則。從商業(yè)承諾的特征可以看出，它是一種加重責(zé)任，比起法定責(zé)任和一般的交易習(xí)慣責(zé)任顯得更重。表現(xiàn)在后者沒有確定責(zé)任時，商業(yè)承諾可能確定有責(zé)任;后者確定了較輕的責(zé)任時，商業(yè)承諾可能確定了較重的責(zé)任。但事實上，商業(yè)承諾人正是利用這種表面上單方的加重責(zé)任而吸引顧客，推銷產(chǎn)品和服務(wù)。如本案中，消費者胡某夫婦正是在售貨員向其介紹了商廈的商業(yè)承諾后，才決定購買了商品。商業(yè)承諾人在承擔(dān)這種加重責(zé)任的同時，已經(jīng)得到了營業(yè)額增加、利潤增大和商業(yè)信譽提高的相應(yīng)報償。商業(yè)承諾責(zé)任的公平、等價在商業(yè)承諾人的整個經(jīng)營效果中體現(xiàn)出來。如果容許商家任意否定其所作出的商業(yè)承諾，無疑將造成其只享受商業(yè)承諾所帶來的商業(yè)利潤和商業(yè)信譽提高的利益，而不承擔(dān)商業(yè)承諾所要求的責(zé)任，這不僅是顯而易見的不公正，而且將極大的損害市場經(jīng)濟的正常運作和消費者的合法利益。最后，筆者還想強調(diào)的是商業(yè)承諾責(zé)任范圍以商業(yè)承諾的責(zé)任內(nèi)容確定的為限。一般情況下，商業(yè)承諾不產(chǎn)生責(zé)任內(nèi)容以外的責(zé)任。因此，在本案中，商家以支付既定金額即購物價款的10倍為其應(yīng)忖的責(zé)任。綜上所述，筆者認(rèn)為胡某夫婦在商家提供的商品未達(dá)到商業(yè)承諾所確定的標(biāo)準(zhǔn)時，有權(quán)要求商家按照商業(yè)承諾的責(zé)任內(nèi)容進(jìn)行賠償，按購物價款的10倍予以賠償。商業(yè)承諾責(zé)任的免責(zé)事由主要有下列事項：首先，不可抗力。《民法通則》和《合同法》都有有關(guān)于不可抗力免責(zé)的規(guī)定。因不可抗力致使無法達(dá)到商業(yè)承諾確定的標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)承諾人應(yīng)及時將此情況通知相對人，否則仍要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，商業(yè)承諾人公開的內(nèi)部操作規(guī)程。因為其一，除非有特別聲明，否則，商業(yè)承諾不得違反其內(nèi)部操作規(guī)程。其二，公開的內(nèi)部操作規(guī)程和商業(yè)承諾一樣具有公示性。

因此完全有理由將商業(yè)承諾人的公開的內(nèi)部操作規(guī)程看成是商業(yè)承諾的組成部分而具有相同的對外效力。最后，相對人的過錯。如果商業(yè)承諾責(zé)任的由于相對人的過錯造成的，相對人將全部或部分喪失對商業(yè)承諾人商業(yè)承諾責(zé)任的請求權(quán)。相對人的過錯可能表現(xiàn)于以下兩個方面。其一，相對人設(shè)置妨礙使商業(yè)承諾人難以或無法使自己的產(chǎn)品或服務(wù)實現(xiàn)商業(yè)承諾確定的標(biāo)準(zhǔn)。其二，相對人不履行與商業(yè)承諾人訂立的接受其產(chǎn)品或服務(wù)的合同義務(wù)。那么，如果在本案中消費者知假買假或商家的主觀不存在過錯是否將構(gòu)成商業(yè)承諾人的免責(zé)事由呢?筆者認(rèn)為不能構(gòu)成免責(zé)事由。因為商業(yè)承諾責(zé)任構(gòu)成的一般要件是商業(yè)承諾人提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量沒有達(dá)到承諾規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。所以在本案中，只要顧客與商家締結(jié)了買賣合同并購買到了假貨，即可表明在商家確實在出售假貨，商家即應(yīng)承擔(dān)商業(yè)承諾責(zé)任，至于顧客的購買的動機和目的因不屬于相對人的過錯范圍而不必深究。同樣理由，即使責(zé)任人的主觀不存在過錯，即其確實不知商品是假貨，也不妨礙商業(yè)承諾的責(zé)任構(gòu)成，它仍然必須向消費者承擔(dān)假一罰十的責(zé)任。但因為商業(yè)承諾責(zé)任是一種加重責(zé)任，所以它一般不產(chǎn)生追償權(quán)，即商業(yè)承諾人無權(quán)要求供假者也按假一罰十的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。

以上內(nèi)容就是相關(guān)的回答，假一罰十的商業(yè)承諾作為格式條款，滿足納入合同的要件，而成為合同的具有法律效力的組成部分。當(dāng)商家提供的商品是假貨，即未達(dá)到商業(yè)承諾確定的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成違約時，消費者有權(quán)主張商家按商業(yè)承諾的責(zé)任內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。如果您還有其他法律問題的可以咨詢律霸網(wǎng)相關(guān)律師。