一、擔保合同的概念

擔保合同是指合同義務人為保證債務人履行債務而向債權人提供一定財產擔保的合同。

二、擔保合同一般應規定的條款

根據我國《擔保法》規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

(一)被擔保的主債權種類、數額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)擔保的方式;

(四)擔保的范圍;

(五)擔保的期間;

(六)雙方認為需要約定的其他事項。

三、擔保合同的漏洞及欺詐

1.法律禁止擔保的機構和單位進行擔保。根據《擔保法》，下列特殊主體不能進行擔保:

a.國家機關，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

b.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

c.企業法人的分支機構及職能部門。

d.銀行等金融機構。

2.設置虛假的抵押擔保，使對方簽訂正常情況下不可能簽訂的合同。

合同欺詐人利用擔保合同使對方當事人放松警惕，簽訂正常情況下不可能簽訂的合同。合同欺詐人往往利用虛假的擔保合同獲取對方當事人的信任，從而獲得利益。

3.用擔保合同達到偷梁換柱的目的。

欺詐行為人利用擔保達到’偷梁換柱’的目的，這種欺詐中的主合同的內容是真的，擔保合同提供的財產也是真的，只是合同義務人欲通過抵押擔保合同將抵押的財產真正轉讓給債權人以折抵主合同中的債務。欺詐人雖沒有無償獲得或不平等地獲得他人的財產，但其目的實際是促成抵押財產的流通，事實上形成了對另一方的欺詐。

4.抵押人在一項財產上設置多個抵押權，重復抵押，使抵押財產的價值遠遠大于被擔保的財產價值從而使擔保落空。

法律規定一項價值較大的財產可以按次序分別設立不同的債務擔保，但設立的抵押其抵押權的價值不能超過抵押財產自身的價值。欺詐人正是利用價值較大的財產可以多次進行抵押，在財產上先后設立多個抵押權并對有關情況進行隱瞞，致使債權人的資產流失，抵押權落空。

5.欺詐人將無權抵押的財產設抵。

一種情況是設置抵押的主體不合法，提供財產抵押的人并不是財產的所有權人或是對該財產不具有處分權，進行抵押后當財產的真正所有人提出權利要求，虛假抵押將不具有法律效力。另一種情況是，抵押的標的物不符合我國法律的有關規定，為禁止用于抵押的財產或標的物本身就是法律禁止流通物。

6.對擔保未履行法定的手續。

我國《擔保法》對以特定物進行擔保的形式要件進行了規定，要求必須履行向法定部門登記的手續，合同自登記之日起生效：

a.以地上定著物的土地使用權抵押的，由核發土地使用權證書的土地管理部門進行登記;

b.以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方人民政府規定的部門進行登記;

c.以林木抵押的，由縣級以上林木主管部門進行登記;

d.以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具的登記部門進行登記;

e.以企業的設備和其他動產抵押的，由財產所在地的工商行政管理部門進行登記。

7.其他合同陷阱

我國《擔保法》中對以保證形式進行擔保的情況作了一些特殊規定，應當注意：債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任;一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

四、擔保合同漏洞及欺詐的防范

1.充分注意抵押財產的合法性。

抵押財產應當可以進入民事流轉程序而又不違反法律禁止性規定，抵押物合法性應從以下方面進行考察，如，抵押物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，抵押人是否擁有抵押物的所有權。同時應對擔保人的身份進行考察，防止擔保人不符合法律規定，致使擔保合同無效。

2.充分注意抵押財產的真實性。

抵押財產應是法律上沒有缺陷，真正為抵押人所控制及占有的財產。抵押財產沒有其它法律負擔，在此之前沒有設置過抵押，抵押的價值沒有超過抵押財產自身的價值，抵押財產沒有設置多重抵押。

3.充分考慮抵押財產的變現能力

對抵押財產要充分考慮其變賣的能力，即使真實合法的財產其變現能力也會因各種原因降低，從而使債權人的利益受到損失。另外應充分考慮到抵押財產不能變現的可能性，以免出現權利人無力接受該項財產又無法變賣的情況。另外對一些價值雖然很高，但專業性很強的設備等財產應特別注意，由于專業性很強這類財產一般很難進行變現，一般不要接受這樣的抵押。

4.對保證人的資格進行認真考察。

采用保證形式進行擔保的情況，對保證人的資信能力及信譽必須進行認真的考察，同時必須應當注意擔保人是否為法律限制進行擔保的主體，以免出現因擔保主體不符合法律規定而使擔保無效的情況。

5.采用抵押擔保時應切實辦好法律規定的手續。

首先進行擔保應當與擔保人訂立擔保合同，合同必須是書面形式。其次，按法律規定應當辦理抵押登記的，應按法律規定到不同的登記部門去辦理抵押登記手續，抵押合同自登記之日起生效。第三，對法律沒有規定辦理抵押登記的，為防止合同欺詐，可以到當地的公證機關去辦理登記手續。辦理抵押登記的優點在于:登記后，抵押物可以對抗第三人的要求;在辦理登記的審查中可以發現不良苗頭，及時對可能出現的欺詐進行防范。

6.其他預防手段

在合同簽訂前，應當運用合法的各種調查手段通過不同渠道來核實擔保財產的真實性、合法性。抵押權人應當要求所接受抵押財產憑證應一律為原件。對數額較大的不動產要求抵押人提供有關機構所作的資產評估報告。