內(nèi)容摘要：合同的當(dāng)事人違反法律的規(guī)定沒(méi)有采取相應(yīng)的法定形式，此時(shí)合同的效力怎樣？目前學(xué)術(shù)界對(duì)此問(wèn)題有“成立說(shuō)”“要件說(shuō)”等不同看法。實(shí)際上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的的不同對(duì)合同的法定形式進(jìn)行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對(duì)合同的效力影響程度。關(guān)鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書(shū)面形式一、問(wèn)題之提出凡合同必然采用一定的形式，近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應(yīng)有之意，自不待言。古代社會(huì)并非如此，那時(shí)各國(guó)對(duì)合同形式要求十分嚴(yán)格。古羅馬時(shí)代，社會(huì)生活中只流行少數(shù)幾種合同，法律規(guī)定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語(yǔ)，做出復(fù)雜的動(dòng)作，否則合同無(wú)效；14世紀(jì)以前，英國(guó)普通法關(guān)于合同關(guān)系的規(guī)定，也要求合同為正式的書(shū)面協(xié)議，并要符合普通法規(guī)定的其他條件。[1]隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現(xiàn)代各國(guó)法律關(guān)于合同的形式要求日益寬松靈活，只對(duì)極少數(shù)合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規(guī)定特定形式并行不悖，可以看作是市場(chǎng)調(diào)節(jié)與國(guó)家宏觀調(diào)控的共同促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由于種種原因，當(dāng)事人沒(méi)有遵守法律規(guī)定未采用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？二、學(xué)界之觀點(diǎn)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式或其他形式的合同中當(dāng)事人沒(méi)有采用書(shū)面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學(xué)界存在以下幾種觀點(diǎn)：（一）成立要件說(shuō)此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式或其他形式時(shí)，該書(shū)面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當(dāng)法律規(guī)定書(shū)面形式或其他形式為某類合同的法定形式時(shí)，其意義在于訂立該合同時(shí)，除了有當(dāng)事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書(shū)面上，否則，法律不承認(rèn)該合同的存在。（二）生效要件說(shuō)此種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律在對(duì)合同采取書(shū)面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如果有違反，自然導(dǎo)致合同無(wú)效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無(wú)效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。（三）同一說(shuō)該說(shuō)認(rèn)為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質(zhì)上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實(shí)要素構(gòu)成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構(gòu)成；產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實(shí)要素的，法律行為由意思表示和其他事實(shí)要素構(gòu)成。其實(shí)事實(shí)包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因?yàn)榉蓪?duì)合同形式的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范，而合同不違反強(qiáng)行性規(guī)范是其生效的一個(gè)重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無(wú)效。（四）對(duì)抗說(shuō)該說(shuō)認(rèn)為，訂立合同即使沒(méi)有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對(duì)第三人不得主張。第三人不承認(rèn)該合同，法律予以支持。（五）證據(jù)效力說(shuō)該說(shuō)認(rèn)為，《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書(shū)面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導(dǎo)致合同不成立或不生效，而只是表明當(dāng)事人沒(méi)有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項(xiàng)合同內(nèi)容；此外，承認(rèn)書(shū)面形式作為合同的成立要件或生效要件勢(shì)必導(dǎo)致《合同法》第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認(rèn)合同的書(shū)面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實(shí)現(xiàn)。