怎樣判斷疏忽大意的過失能不能成立

從司法實踐來看，判斷行為人是否具有疏忽大意過失，并不是先判斷行為人是否疏忽大意，而是先判斷行為人是否應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，如果應當預見而沒有預見，就說明行為人疏忽大意了。在應當預見的前提下，行為人并沒有疏忽大意，但又確實沒有預見的情況，應當是不存在的。有的學者指出：“一個人應當預見而沒有預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，如果不是由于行為人自己的疏忽大意，而是由于諸如年幼無知、精神疾病、業務能力差等原因，行為人主觀上便不具有疏忽大意過失的罪過。”[63]實際上，在年幼無知與因精神疾病而缺乏辨認控制能力的情況下，應通過犯罪主體要件排除犯罪的成立；在雖有精神疾病但尚未完全喪失辨認控制能力與業務能力差等情況下，要排除疏忽大意過失的責任，應當以行為人沒有能力、沒有義務預見危害結果為根據。換言之，在行為人認真地履行了注意義務也不能預見的情況下，那么，就應當得出行為人不能預見、不應預見的結論。所以，在司法實踐中，只需證明行為人能夠預見、應當預見而事實上沒有預見就足夠了。由此可見，認定疏忽大意過失的關鍵是確定應當預見的前提(在何種情況下應當預見)與應當預見的內容(應當預見什么)。

應當預見的前提是能夠預見。

應當預見顯然是一種預見義務，這種義務不僅包括法律、法令、職務與業務方面的規章制度所確定的義務，而且包括日常生活準則所提出的義務。但是，刑法只是要求那些有能力履行義務的人履行義務，即應當履行義務以能夠履行義務為前提。

所以，預見義務以預見可能為前提。義務規范為一般人所設，勿需具體確定；而能否預見則因人而異，需要具體判斷；如果法律法令、規章制度、生活準則賦予一般人預見義務，屬于一般人之列的行為人能夠預見，那么便是應當預見的。因此，關鍵是判斷行為人能否預見危害結果。國外刑法理論在判斷標準上歷來有主觀說、客觀說與折中說之爭。主觀說主張以行為人本人的注意能力為標準進行判斷，其基本理由是，對行為人的非難與譴責，不能超過行為人的注意能力的范圍；客觀說主張以一般人的注意能力為標準進行判斷，如果一般人能夠預見而行為人沒有預見，則存在過失，因為在一般人能夠履行注意義務時，行為人沒有理由不履行注意義務；折中說主張行為人的注意能力高于一般人時應以一般人的注意能力為標準，行為人的注意能力低于一般人時應以行為人的注意能力為標準。本書認為，應當根據主客觀相統一的原則來解決判斷基礎、判斷方法與判斷標準問題。

第一、判斷基礎(或資料)應包括主客觀方面的事實，即應當把行為人的智能水平與行為本身的危險程度以及行為時的客觀環境結合起來判斷能否預見。有些行為人，按其本身的智能水平來說，能夠預見危險程度高的行為可能發生危害結果，但不能預見危險程度低的行為可能發生危害結果；有些行為人，在一般條件下能夠預見某種行為可能發生危害結果，但在特殊情況下，由于客觀環境的限制，卻不能預見某種行為可能發生危害結果；在相同客觀環境下或對于危險程度相同的行為，有的行為人智能水平高因而能夠預見，有的行為人智能水平低因而不能夠預見。可見，離開行為本身的危險程度與行為時的客觀環境，僅僅考慮行為人的智能水平，是難以得出正確結論的；只有將這些主客觀事實結合起來進行判斷，才能得出正確結論。

第二、判斷方法(或過程)應堅持主客觀相結合，即分析問題的過程要堅持從客觀到主觀，把客觀要求同行為人的智能水平結合起來。法律法令、規章制度、生活準則針對一般人提出了客觀要求與預見義務(如果是特殊行業中的預見義務，則是針對該行業中的一般人提出的要求和義務)，判斷行為人能否預見危害結果，就要將行為人的智能水平與這種客觀要求聯系起來，看行為人所具有的主觀能動性，是否達到了足以符合客觀要求的程度。離開了這些要求，就失去了衡量的標準，不可能得出正確答案。只有從這些要求出發，對照行為人的知能條件，才能相對認定他有無適應客觀要求的能力，進而判斷其對于危害結果的發生能否預見、應否預見[64]

第三、判斷標準應同時考慮主觀說與客觀說。即在行為導致了危害結果而行為人又沒有預見的情況下，首先考察行為人所屬的一般人或像行為人這樣的一般人(而不是抽象的一般人)能否預見結果的發生。如行為人為普通農民，則首先考察一般的普通農民能否預見類似結果的發生；如果行為人為醫生．則首先考察像行為人這樣的醫生能否預見類似結果的發生，如此等等。其次，考察行為人的智能水平是高于一般人還是低于一般人。如果一般人能夠預見，但行為人的智能水平低于——般人，則不宜認定行為人具有過失；反之，一般人能夠預見，而行為人的智能水平并不低于甚至高于二般人，則宜認定行為人具有過失。基于同樣的理由，如果‘般人不能預見，但行為人的智能水平明顯高于——般人，則可能認定為過失。但在這種場合，應當特別慎重。不難看出，所謂同時考慮主觀說與客觀說，實質上是以客觀說為參考，以主觀說為標準。

應當預見的內容是構成要件的結果。

我國刑法要求疏忽大意過失犯罪的行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，但“危害社會的結果”是一個外延極廣的概念，我們只能在法律規定的范圍內理解。因為過失犯罪以發生危害結果為構成要件，構成要件是由刑法規定的，故這里的危害社會的結果，只能是刑法分則對過失犯罪所規定的作為構成要件要素的具體結果。例如，過失致人死亡時，行為人所應當預見的是自己的行為可能發生致人死亡這一法定的具體結果。當然，具體結果又是相對的，在危害公共安全的過失犯罪中，行為人所應當預見的結果不一定很具體，但必須是刑法分則所要求的結果。

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