【案情】

2000年，張某與錢某結婚。婚后，雙方因性格不合，夫妻關系惡化。2003年，張某與錢某分居并書面約定：收入各自所有，互不承擔扶養義務。2004年，張某開始做生意，獲利30萬元。2008年，錢某到法院起訴離婚，要求依法分割包括分居后張某做生意賺取的30萬元在內的全部夫妻共同財產。張某同意離婚，但認為雙方在分居時已有約定，收入歸各自所有，互不承擔扶養義務。因此，分居后做生意賺取的30萬元屬于其個人財產，不應當作為夫妻共同財產加以分割。錢某則認為該財產是在婚姻關系存續期間取得的，屬于夫妻共同財產，應當依法予以分割。

【分歧】

本案的焦點是分居時約定夫妻之間互不承擔扶養義務，是否有效？對此，在審理中有三種不同意見：

第一種意見認為，張某與錢某就關于分居后互不承擔扶養義務的約定，違反了《婚姻法》。但張某與錢某關于夫妻財產的約定，符合法律規定，應認定有效。所以，張某分居后做生意所得的30萬元應當歸其個人所有，不屬于夫妻共同財產。錢某要求分割該財產的訴訟請求不應當支持。

第二種意見認為，張某與錢某在分居時約定收入歸各自所有，互不承擔扶養義務。該約定對分居取得的財產的歸屬、占有、使用等做出了約定，屬于夫妻財產約定。按照《婚姻法》的規定和該約定的內容，張某分居后做生意所得的30萬元應當歸其個人所有，不屬于夫妻共同財產。錢某要求分割該財產的訴訟請求不應當支持。

第三種意見認為，張某與錢某就關于分居后互不承擔扶養義務的約定，違反了《婚姻法》，其中關于分居期間財產歸各自所有的約定也屬無效。所以，張某做生意所得的30萬元，是在婚姻關系存續期間取得的經營收益，應當歸夫妻共同所有。錢某要求分割該財產的訴訟請求應當支持。

【評析】

筆者同意第三種意見，理由如下：

我國《婚姻法》第十九條規定，夫妻可以約定婚姻關系續期間取得的財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系續期間所取得的財產以及婚前財產的約定，對雙方有約束力。該條確立了夫妻約定財產制，即“婚姻當事人通過協議的方式，對他們婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利加以約定的一種法律制度”。按照婚姻法的規定，夫妻雙方對財產的約定必須同時具備實質要件和形式要件，否則，屬于無效。其形式要件之一就是約定必須采用書面形式；其實質要件是對于夫妻雙方婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利都必須做出明確的約定。

在本案中，張某與錢某在婚后分居時約定收入歸各自所有，互不承擔扶養義務。根據《婚姻法》第二十條的規定，夫妻有互相扶養的義務。該扶養義務不隨夫妻分居而解除。在夫妻雙方分居后，如果一方患病或生活遇到困難，另一方仍然在予以扶助的義務。按照《民法通則》第五十八條的規定：“下列民事行為無效：……（五）違反法律或者社會公共利益的……”。張某與錢某的約定違反了《婚姻法》的有關規定，沒有法律效力。即使該約定具有法律效力，也不屬于《婚姻法》所規定的夫妻財產約定。夫妻財產約定的實質要件是對于夫妻雙方婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利都必須做出明確的約定。張某與錢某的約定僅是關于關于分居期間夫妻之間扶養的約定，對夫妻雙方婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等方面沒有做出全面和明確的約定，不具備夫妻財產約定的實質要件。