關于外資并購的法律咨詢意見書

金博大律師事務所

2008年5月

致：臺灣（收購方）

自：金博大律師事務所

日前得悉等垂詢關于貴公司擬并購洛陽，根據《中華人民共和國律師法》第25條、第27條的規定，我所指派律師陳紅巖、董懷軻、郭舉等為受托律師，依據相關法律、法規及司法解釋，對本案進行討論，形成初步本《法律咨詢意見書》，供貴公司決策時參考。

前言

一、文件審查。

暫無。

二、法律、法規資料之查閱。

為更好為委托人服務，律師查閱了關于外資收購的相關法律、法規、規章、司法解釋及國家和地方政府有關部門之文件資料。

三、假設和聲明。

1、律師出具法律咨詢意見基于如下假設：

相關人士關于案件的陳述是真實的。

2、律師聲明

（1）本《法律咨詢意見書》僅就貴公司咨詢事項發表意見，并為貴公司收購洛陽事宜出具。除之外其他任何人不得使用本文。

（2）律師僅就貴公司提供的材料作法律上的審查，并根據材料的證明內容及證明體系發表意見。所提供材料能證明的事實及貴公司陳述事實與既存事實不符，應該由提供者負責，律師對此不承擔任何責任。

（3）依據《中華人民共和國著作權法》第17條之規定，本文之著作權歸金博大律師事務所所有，任何單位、個人未經同意，不得抄襲、剽竊或以營利為目的復制傳播。否則，著作權人保留追究其法律責任之權利。

四、貴公司基本情況

第一部分外資并購的內涵

一、外資并購的概念。根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第二條的規定，外資并購是指：外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）。實務中以下幾種情況亦視為外資并購，亦適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》：

1、香港、澳門、臺灣的投資者對境內非外商投資企業進行股權并購或資產并購；

2、特殊目的公司對境內非外商投資企業進行的股權并購或資產并購。特殊目的公司是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。

二、外資并購的范圍。此處所指的外資并購的范圍是指中國法律允許的外國投資者以股權并購或資產并購的形式，并購中國企業的范圍，即合法的目標企業的范圍。根據以上分析的外資并購概念，外資并購中的目標企業一般需符合以下兩個基本條件：

1目標企業必須具有中國法人的資格。目標企業必須是具有獨立人格和獨立財產，能夠獨立行使權利和承擔義務的組織。因此，諸如合伙企業、公司的代表處或分公司等不具有法人資格的組織就不能成為外資并購的目標企業；

2、目標企業必須是非外商投資企業。外商投資企業是指經中國政府批準的外國投資者在中國境內投資舉辦的企業，主要包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業和中外合資股份有限公司，以及更廣泛意義上的外國跨國公司等。總而言之，外商投資企業就是對資金來源中含有外國成分者的企業統稱，此種企業均被《關于外國投資者并購境內企業的規定》排除在外資并購的目標企業范圍之外。因此，關于此類企業之間或者此類企業與外國公司之間的并購則應適用諸如《民法通則》、《合同法》以及《公司法》等其它相關法律的規定。

第二部分外資并購結構設計

一、外資并購項目總體結構設計應考慮的因素。外資并購項目總體結構設計須考慮的因素主要包括以下方面：（1）代表的是收購方還是出售方；（2）外商投資產業指導目錄中的產業種類；（3）采用資產收購還是股權收購方式；（4）目標公司為上市公司還是非上市公司；（5）是否涉及國有資產監督管理；（6）并購過程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采用協議收購還是競價收購方式；（9）稅收政策；（10）資產評估；（11）政府監管等。