聚眾斗毆的情節嚴重，可以構成犯罪。參與的人員會被處以一定的刑罰。我國法律規定了聚眾斗毆罪如果有較為嚴重的情節，在量刑時應予以加重，其中就包括了持械斗毆。但實踐中，持械的認定卻不太容易把握，什么樣的情況構成持械在實際法院審理過程中又有各種不同的標準。小編為大家整理了法律人士對聚眾斗毆罪中的持械怎么認定的看法，大家一起來了解一下吧。

一、關于“械”的界定

首先，對于“械”，一般理解為“器械”、“武器”，我本人傾向與《刑法》第二百六十七條第二款的“兇器”作等同理解。當然，這里的“械”應當具備堅硬的物理屬性，不把一些有毒、有害的液體、氣體包括在內。

其次，我本人不同意上述兩點意見中“足以致人傷亡”的標準。按照這個標準，其實等于沒標準。如果按照這個標準，那么針也完全符合標準，甚至麻繩也是可以的。

我本人認為，應當將正常情況“明顯能夠造成重傷或者死亡”作為標準，同時堅持“械”的前述物理屬性。我本人堅持如上觀點基于如下幾點理由：

(1)既然《刑法》把“持械聚眾斗毆”作為聚眾斗毆罪的加重處罰情節，說明它的社會危害性遠遠大于一般普通聚眾斗毆，如果持械斗毆正常情況下明顯不致導致他人重傷或者死亡，則不足以為加重處罰提供正當性，在聚眾斗毆造成他人重傷的情況下，按故意傷害罪追究刑事責任時，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之間處罰，如果持械使用的結果沒有造成他人重傷或者死亡，則處三年以上十年以下有期徒刑，明顯不符合罪刑相當原則，既然《刑法》第二百九十二條第二款規定了轉化定罪，就意味著按第二款處罰就比按第一款處罰要重。

(2)聚眾斗毆罪侵害的法益是公共秩序，而不是參與斗毆者的人身權利。對于沒有參與斗毆的社會公眾來講，對其主要的不利影響是恐慌，而不是傷害。因此，持械聚眾斗毆中持的“械”必須是在正常情況下看來能夠“明顯造成他人重傷或者死亡”，能夠造成公眾的緊張、不安甚至恐懼，普通的打架斗毆顯然達不到這種情形，持有普通的能夠造成他人輕傷害的“械”，也不會足以造成公眾的恐慌，也不符合公眾認識，違反了國民預測性，既然《刑法》要對此種情形加重處罰，必須有其必要性與合理性。在日本，西田典之教授也認為兇器需要“在外觀上足以使人產生危險感、不安感”。大谷實教授也持類似觀點。

因此，我本人認為象管制刀具、槍支、鐵棍、斧頭等明顯能夠造成他人重傷或者死亡的器械認定為持械的“械”，而木棒、木棍、酒瓶、磚頭等不宜認定為“械”。

二、關于“械”的來源。

我本人堅持事先準備并攜帶為原則，這體現了作案者的主觀惡性，有加重處罰的必要性和可譴責性，對于雖然準備了但并未攜帶至斗毆現場的，不得認定為持械聚眾斗毆。對于在斗毆現場臨時拾取或者從對方手中奪取并使用的，也不得認定為持械聚眾斗毆，我本人認為奪取器械并使用的斗毆者主觀惡性明顯低于準備器械并使用的對方斗毆者，如果對其加重處罰不符合刑法懲治持械聚眾斗毆的規范意旨，就不具有加重處罰的正當性。

三、關于“械”的使用問題。

我本人堅持“械”的實際使用原則。實際使用則決定了該行為的社會危害性，也決定了加重處罰的必要性。如果實際攜帶并未使用，只是一種預備行為，若聚眾斗毆罪既遂，既遂行為吸收預備行為，若聚眾斗毆尚未著手實行，則可按預備犯處罰。我國《刑法》第二百九十二條的規定是“持械聚眾斗毆”而不是“為聚眾斗毆而準備器械”，因此，兩地的意見超過了法律條文文義的可能范圍，而周道鸞、張軍堅持的實際使用更為合理，符合文義解釋和目的解釋。

在實踐中，法院在對聚眾斗毆類的案件進行審理時，對于何種器械可以認定為是持械斗毆有著不同的看法。但無論各方如何認定器械中的械為何物，其中大家表示一致的是該器械應為事前準備并攜帶在身上的器物為原則，如果該器械并不是事先準備好的，不應認定為是持械斗毆。

聚眾斗毆罪辯護詞

聚眾斗毆罪司法解釋

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