細(xì)心的人會發(fā)現(xiàn)，不少刑事犯罪當(dāng)中都會由專業(yè)刑辯律師為當(dāng)事人向法院提交辯護詞，以此來維護當(dāng)事人的利益。其中，辯護詞可以是罪輕的辯護，也可以是無罪的辯護，這得根據(jù)事實和證據(jù)來說。下面是律霸帶來的非法經(jīng)營罪無罪辯護詞，希望能夠幫助你了解辯護詞的知識。

XX非法經(jīng)營罪二審辯護意見書

尊敬的審判長、審判員：

云南圓合圓律師事務(wù)所接受上訴人XX近親屬李XX的委托并經(jīng)其本人同意，指派律師劉飛、張仕龍擔(dān)任文山州中級人民法院審理的XX涉嫌非法經(jīng)營罪一案的二審辯護人，為XX辯護。接受委托后，辯護人會見了上訴人XX，查閱了一審證據(jù)材料和審判卷宗，現(xiàn)根據(jù)本案事實、證據(jù)和法律，向法庭提出以下辯護意見，謹(jǐn)供合議庭參考。

辯護人認(rèn)為，富寧縣人民法院判處被告人XX非法經(jīng)營罪的一審判決，認(rèn)定法律要件錯誤，違背了罪刑法定的原則，混淆了行政處罰和刑事責(zé)任的界限,而且違反了嚴(yán)格適法、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的法定的要求，在法理認(rèn)定上是一個錯案。同時，本案認(rèn)定事實的證據(jù)主要依靠口供和有罪推定來認(rèn)定，無法排除合理懷疑，沒有鑒定、審計，也沒有形成證據(jù)鏈，指控被告人XX成立非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足。被告人XX被指控的非法經(jīng)營罪，事實和法理上都不能成立，重判更是不當(dāng)。辯護人請求二審法院撤銷一審判決，宣告被告人XX無罪。理由如下：

本案將一般違法當(dāng)作非法經(jīng)營罪來打擊，且違反《刑事訴訟法》的關(guān)于非法經(jīng)營罪偵查管轄的規(guī)定，直接導(dǎo)致檢察機關(guān)所收集證據(jù)無效，訴訟程序違法。

同時，一審在有罪推定的前提下，無視偵查中的誘供事實，剝奪被告的辯解權(quán)，將辯解理解為認(rèn)罪態(tài)度不好，且只采納對上訴人不利的證據(jù)，從而加重對上訴人的處罰，也明顯有違背罪責(zé)刑統(tǒng)一原則，導(dǎo)致錯判基礎(chǔ)上的重判。

一、按罪刑法定原則，上訴人XX行為不符合刑法上的非法經(jīng)營罪要件，只構(gòu)成行政違法行為。

構(gòu)成非法經(jīng)營罪主觀上必須是故意，且為謀取非法利益，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。從犯罪的主客觀方面看，上訴人XX都沒有構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。在客觀方面，必須有非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴(yán)重。本案中，除了同案王健林、陽明、楊玉海供述與上訴人XX與其共謀非法運輸煙葉外，沒有其他足夠證據(jù)證明上訴人XX與汪健林、陽明、楊玉海共謀參與非法經(jīng)營、提供資金，從中收取非法利益，所以上訴人不具備非法經(jīng)營罪的主客觀條件。

1、從罪刑法定看。我國的煙草專賣，一直用行政法調(diào)整。刑法指引中，只指引到“投機倒把罪”，沒有指引到“非法經(jīng)營罪”。在刑法修改取消投機倒把罪后，煙草經(jīng)營問題，其實已經(jīng)沒有刑法規(guī)范可以調(diào)整。按照“罪刑法定”原則，也不能類推，不能將《煙草專賣法》中的指引，自然轉(zhuǎn)移為“非法經(jīng)營罪”。

2、從法律規(guī)定看。《煙草專賣法》第38條規(guī)定“倒賣煙草制品構(gòu)成投機倒把罪”的，才要判刑。其他條款都不能適用于本案的行為。而“投機倒把罪”已被新《刑法》修改時廢止，沒有了這個罪名。新《刑法》同時廢止了法院的“類推定罪權(quán)”，也不能類推成其他罪名來定罪;全國人大和最高法院也沒有解釋說原“投機倒把罪”就等同于現(xiàn)在的“非法經(jīng)營罪”。“分解罪名”的觀點，都只是學(xué)者的學(xué)理解釋，不是有權(quán)解釋。同時，“分解罪名”可以直接轉(zhuǎn)引的說法其實是錯誤的。因為 “非法經(jīng)營罪”確實是從“投機倒把罪”分解而來，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪構(gòu)成要件都是不同的。

3、從實施條例看?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/tiaoli/113.html' target='_blank' data-horse>煙草專賣法實施條例》對該類行為明確指引的法律責(zé)任，是行政責(zé)任，沒有刑事責(zé)任。第二十五條第二款：取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關(guān)的監(jiān)督管理。第六十條：取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人違反本條例第二十五條第二款的規(guī)定，未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額百分之五以上百分之十以下的罰款。因此，一審判決將上訴XX行為定性為非法經(jīng)營罪明顯擴大了法律責(zé)任范圍，變成了可追究刑責(zé)，明顯是擴大了責(zé)任范圍，違反刑法中禁止類推思想，進行了錯判。

4、從司法解釋看。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第四條第二款規(guī)定 “明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。而根據(jù)《解釋》及《紀(jì)要》對照，本案上訴人行為不構(gòu)成共犯，上訴人沒有為汪健林非法運輸煙葉提供提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方，根本無法定罪。依刑法和司法解釋都不應(yīng)當(dāng)進行刑罰處罰。一審法院是受想當(dāng)然的影響，沒有嚴(yán)格審查犯罪構(gòu)成和法定犯罪概念要件，導(dǎo)致了錯判。

5、上訴人XX非法經(jīng)營所得額達不到刑事違法的標(biāo)準(zhǔn)：辯護人認(rèn)為XX的行為達不到非法經(jīng)營罪立案標(biāo)準(zhǔn)。其理由是依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中第三條，關(guān)于非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題規(guī)定中的第1項，即“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰”，原審法院對本案定性的過程中，混淆了“違法所得數(shù)額”與“非法經(jīng)營數(shù)額”這兩個概念的含義。刑法中有關(guān)銷售金額及非法經(jīng)營數(shù)額的規(guī)定，一般是指銷售“貨物”后實際取得“貨款” 的金額，或者從事非法經(jīng)營行為實際取得“經(jīng)營”收入的數(shù)額。而關(guān)于“違法所得數(shù)額”的含義，最高人民法院于1995年7月5日在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中曾明確：“全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的”違法所得數(shù)額“，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！备叻ㄟ@一批復(fù)盡管針對的是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件”，但從其指導(dǎo)意義上來說，完全可以適用于《紀(jì)要》中所規(guī)定的“違法所得數(shù)額”。這一點也可由《紀(jì)要》的規(guī)定予以佐證，如上述列舉《紀(jì)要》第三條第1項的規(guī)定：“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，可見該規(guī)定是個并列性的規(guī)定，即：只要達到“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上”或者“個人違法所得數(shù)額在一萬元以上”這兩個標(biāo)準(zhǔn)之一的，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪。之所以對這兩個標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額規(guī)定的不一致，是因為“非法經(jīng)營數(shù)額”與“違法所得數(shù)額”這兩個概念所表達的意義不同。在本案中，XX違法所得數(shù)額為5000元，沒有達到一萬元，沒有達到犯罪的條件，不構(gòu)成犯罪，只是構(gòu)成行政違法行為，且本案原審?fù)忂^程中沒有任何證據(jù)證明是上訴人將卡號發(fā)給同案人汪健林，也沒有任何證據(jù)證明上訴人謀取該5000元非法利益。

二、檢察機關(guān)行使偵查權(quán)程序違法，依法應(yīng)撤銷原判。

富寧縣人民檢察院對非法經(jīng)營案件進行立案、行使偵察權(quán)收集證據(jù)違反刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋，應(yīng)當(dāng)依法撤銷原判。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部、全國人大常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法》實施中若干問題的管轄中明確規(guī)定刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中規(guī)定的犯罪由公安機關(guān)管轄。刑事訴訟法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪屬于刑法分則第三章規(guī)定的范圍。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理案件偵查案件范圍的規(guī)定》也明確非法經(jīng)營罪不屬于人民檢察院直接受理的案件。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十八條第二款規(guī)定“對于國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查”由此可見，富寧縣檢察院在沒有獲取云南省高級檢察院的決定的情況下行使立案、偵查權(quán)違背了刑事訴訟法的基本原則和司法解釋。所以，對本案的偵查程序嚴(yán)重違法，應(yīng)該依法撤銷原判決。

三、一審判決所依據(jù)的證據(jù)不充分，不能完全排除其它可能性，根據(jù)疑罪從無的法理，應(yīng)該判決上訴人XX無罪。

1、同案被告的供述在孤證之情況下，不能作為定案依據(jù)。原審判決認(rèn)定上訴人XX明知汪健林非法運輸煙葉，而為其開車探路非法運輸煙葉，完全是根據(jù)同案人汪健林、陽明、楊玉海供述來推定的。同案人汪健林、陽明、楊玉海的供述同樣屬于被告人供述，且沒有其它直接證據(jù)輔證，系孤證，無法證明XX與汪健林共謀非法運輸煙葉事實。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。本案中汪健林、陽明、楊玉海同為被告人，其所作的關(guān)于上訴人XX與其共謀運輸煙葉的供述依法不能成立。

2、證人證言不能完全排除其它可能性，不具有唯一性，不能直接證明上訴人XX參與非法運輸煙葉的事實。證人黃國領(lǐng)、賀軍平、范文蘭、劉晚姣、李倩、張昆冉茂伍、謝彬的證言無法證明上訴人XX與汪健林、陽明、楊玉海有共同非法經(jīng)營煙葉的行為，也不能直接證明上訴人XX駕駛云H0738號警車護煙過境。因為云H0738號警車到過現(xiàn)場，但沒能證明是上訴人XX駕駛。證人的證言不具有唯一性，不能完全排除其它可能性。

3、原審判決據(jù)以定案的上訴人XX的供述過當(dāng)晚駕駛云H0738號警車上過高速路的有罪供述系偵查人員對上訴人誘供所依法不能作為定罪依據(jù)。上訴人之所以承認(rèn)當(dāng)晚駕駛云H0738警車上過高速路，是因為偵查人員引誘上訴人，只要上訴人原XX承認(rèn)犯罪事實，可以取保候?qū)?/a>。上訴人XX是在特定環(huán)境、特定情況下違心作出的不利供述。加之上訴人XX供述本身存在矛盾。原審不能只采信對其不利的供述，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的依據(jù)”原審法院僅憑上訴人不的供述作為認(rèn)定上訴人XX有罪的依據(jù)是錯誤的。

辯護人：XX

XX年XX月XX日

非法經(jīng)營罪是指行為人不具有經(jīng)營某項業(yè)務(wù)的資質(zhì)，卻擅自開展經(jīng)營活動，經(jīng)營的東西不同受到的刑事處罰也是不一樣的，另外相應(yīng)的辯護詞也是有所差異的。要是你不幸涉嫌刑事犯罪的話，律霸小編建議你最好還是聘請專業(yè)律師來為您進行辯護，這對你的利益是有所幫助的。

?什么是非法經(jīng)營罪，對其如何認(rèn)定？

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