我國刑法的一項(xiàng)最重要的法律制度就是正當(dāng)防衛(wèi)，是法律賦予我們公民與犯罪行為作斗爭的一種權(quán)利。但是很多人卻在正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候使用不當(dāng)，所以，在我們正當(dāng)防衛(wèi)的同時(shí)卻又有一種叫防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x存在。那么，正當(dāng)防衛(wèi)的特征是什么?

概念編輯根據(jù)《刑法》

第二十條規(guī)定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

無限正當(dāng)防衛(wèi)，是指對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

應(yīng)該符合下列條件：

一、正當(dāng)防衛(wèi)所針對的，必須是不法侵害;

二、必須是在不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候;

三、正當(dāng)防衛(wèi)不能超越一定限度。

正當(dāng)防衛(wèi)(又稱自我防衛(wèi)，簡稱自衛(wèi))，是大陸法系刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。其與緊急避險(xiǎn)、自助行為皆為權(quán)利的自力救濟(jì)的方式。

正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)在于制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。它有以下基本特征：

1.正當(dāng)防衛(wèi)是目的正當(dāng)性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一。

目的正當(dāng)性是指正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正正在進(jìn)行的不法侵害。行為的防衛(wèi)性是指正當(dāng)防衛(wèi)是在合法權(quán)益受到不法侵害的時(shí)候，同不法侵害做斗爭的行為。他既是法律賦予公民的一種權(quán)利，又是公民在道義上應(yīng)盡的義務(wù)，是一種正義行為，應(yīng)受到法律的保護(hù)。目的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性具有密切的聯(lián)系。首先，目的的正當(dāng)性制約著行為的防衛(wèi)性。其次，行為的防衛(wèi)性體現(xiàn)著目的的正當(dāng)性，是目的正當(dāng)性的客觀表現(xiàn)。

2.正當(dāng)防衛(wèi)是主觀的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一。

防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。正當(dāng)防衛(wèi)在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當(dāng)防衛(wèi)與犯罪具有本質(zhì)的區(qū)別，我們只有看到正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)國家和其他合法權(quán)益的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)。

3.正當(dāng)防衛(wèi)是社會政治評價(jià)和法律評價(jià)的統(tǒng)一。

正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的性質(zhì)。因此，正當(dāng)防衛(wèi)沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的肯定的社會政治評價(jià);正當(dāng)防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成，沒有刑事違法性，因此，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，這是我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的肯定的法律評價(jià)。在這個(gè)意義上說，正當(dāng)防衛(wèi)是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統(tǒng)一。

立法編輯德國1871年刑法典第53條規(guī)定：“由正當(dāng)防衛(wèi)而為的行為，不做處罰。所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是因排斥對自己或他人正在發(fā)生的不正當(dāng)侵害。所不可缺之防御。雖超于正當(dāng)防衛(wèi)之程度，而因行為者之狼狽、恐怖、警愕。至于遂脫防御之范圍時(shí)，不罰之。”現(xiàn)行刑法典第32條規(guī)定：“

(一)正當(dāng)防衛(wèi)不違法。

(二)為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實(shí)施的必要防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)。”第33條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者，不負(fù)刑事責(zé)任。”

奧地利刑法典第3條規(guī)定：“

(一)對現(xiàn)在直接急迫的不法侵害，為保護(hù)自己或他人的生命、健康、身體、自由或財(cái)產(chǎn)，而為必要的防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御的侵害者的侵害，顯不相當(dāng)者，不視為正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”第34條將“于類似阻卻責(zé)任或阻卻違法事由之情況下而為之”的犯罪行為作為量刑時(shí)的特別減輕事由。

法國1994年刑法典第122-5條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害的時(shí)候，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)的必要，完成受侵害行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任，但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴(yán)重程度之間不相適應(yīng)之情況除外。為制止侵害某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此種行為系實(shí)現(xiàn)目的所絕對必要，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為的嚴(yán)重程度相一致時(shí)，該防衛(wèi)行為的人不負(fù)刑事責(zé)任。”第122-6條規(guī)定：“完成下列行為的人，推定其進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)：

1.夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計(jì)進(jìn)入其居住場所的不正當(dāng)侵害者;2.對盜竊犯或暴力搶劫進(jìn)行自我防衛(wèi)者。”

瑞士刑法典第33條規(guī)定：“遭受非法的攻擊，或可能遭受直接攻擊的人及其他任何人，均有權(quán)采用與該情況相當(dāng)?shù)姆绞剑瑢Υ斯艏右苑烙７佬l(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰。”

日本1907年刑法典第36條規(guī)定：“

(一)為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。

(二)超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或免除其刑罰。”

中國現(xiàn)行刑法規(guī)定：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

比較上述各國立法可以引起我們?nèi)缦滤伎迹旱谝唬聡W地利、法國、瑞士、中國的刑法均規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不為罪，而日本、意大利的刑法卻規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不處罰，這其中的分別體現(xiàn)了什么?第二，中國明確規(guī)定防衛(wèi)的范圍包括國家利益，而其余幾國沒有強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。另外對作為防衛(wèi)范圍的權(quán)利之界定上，只有中國和奧地利明確規(guī)定，而且奧地利僅限于生命、身體、自由及財(cái)產(chǎn)，中國是否失之寬泛?第三，上述各國用不同的方式都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)必須針對正在進(jìn)行的不法侵害，但奧地利和日本更進(jìn)一步規(guī)定了侵害的急迫性，瑞士則把侵害局限于直接攻擊，中國是否也應(yīng)進(jìn)一步界定侵害的性質(zhì)?第四，對于防衛(wèi)行為的限度上述各國多數(shù)都明確規(guī)定“必要”、“相當(dāng)”，而日本則強(qiáng)調(diào)不得已，中國是否應(yīng)當(dāng)借鑒日本的規(guī)定?第五，德奧瑞幾國對防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者有特殊處理，但又有不負(fù)刑事責(zé)任和不罰的區(qū)別，頗值得思考。這與中國的“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”規(guī)定是否有相通之處?帶著這些思考，我們進(jìn)一步來研究正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)及成立要件，冀以有所得。

意義

1.保障社會利益和其他合法權(quán)益免受不法侵害。

2.震懾犯罪分子使之不敢輕舉妄動。

3.鼓勵公民同正在進(jìn)行的不法侵害做斗爭。

根據(jù)刑法的規(guī)定，只有同時(shí)具備下列五個(gè)要件才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)：

一、起因條件

不法侵害現(xiàn)實(shí)存在

正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，其侵害行為構(gòu)成犯罪為條件。對于精神病人所為的侵害行為，一般認(rèn)為可實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。但是并非針對所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。不法侵害應(yīng)是由人實(shí)施的，對于動物的加害動作予以反擊，原則上系緊急避險(xiǎn)而非正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害必須現(xiàn)實(shí)存在。如果防衛(wèi)人誤以為存在不法侵害，那么就構(gòu)成假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規(guī)定了過失罪的，那么就構(gòu)成犯罪，否則就是意外事件。

二、時(shí)間條件

不法侵害正在進(jìn)行

不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候，才能對合法權(quán)益造成威脅性和緊迫性，因此才可以使防衛(wèi)行為具有合法性。不法侵害的開始時(shí)間，一般認(rèn)為以不法侵害人開始著手實(shí)施侵害行為時(shí)開始，但是在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯緊迫，且待其實(shí)施后將造成不可彌補(bǔ)的危害時(shí)，可以認(rèn)為侵害行為已經(jīng)開始。例如恐怖分子在放置炸彈后，即使尚未引爆炸彈，但也構(gòu)成不法侵害;為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未著手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經(jīng)開始。不法侵害的結(jié)束時(shí)間——當(dāng)合法權(quán)益不再處于緊迫現(xiàn)實(shí)的侵害威脅的時(shí)候，視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。具體表現(xiàn)在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主動中止侵害，已經(jīng)逃離現(xiàn)場，已經(jīng)無法造成危害結(jié)果且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的后果。在財(cái)產(chǎn)性犯罪中，即使侵害行為已經(jīng)構(gòu)成既遂，但如果尚能及時(shí)挽回?fù)p失的，可以認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。例如：搶劫犯奪走他人財(cái)物，雖然搶劫罪已經(jīng)完成，但是防衛(wèi)人仍然可以當(dāng)場施以暴力奪回財(cái)物，這也被視為正當(dāng)防衛(wèi)。在上述開始時(shí)間之前或者結(jié)束時(shí)間之后進(jìn)行的防衛(wèi)，屬于防衛(wèi)不適時(shí)。具體分為：事前防衛(wèi)(事前加害)或者事后防衛(wèi)(事后加害)。前者被俗稱為“先下手為強(qiáng)”。防衛(wèi)不適時(shí)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，有可能還會構(gòu)成犯罪行為。

正在進(jìn)行或者諸多跡象表明將要實(shí)施危害的行為都可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

三、主觀條件

具有防衛(wèi)意識

正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。前者是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行;后者是指防衛(wèi)人出于保護(hù)合法權(quán)益的動機(jī)。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等都是不具有防衛(wèi)意識的行為。防衛(wèi)挑撥——為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。但仍為不法加害行為。相互斗毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛(wèi)意識，因此不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而有可能構(gòu)成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結(jié)束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害，則有可能不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)——一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛(wèi)的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準(zhǔn)備對丙實(shí)施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護(hù)權(quán)益的主觀意圖，因此也不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

四、對象條件

針對侵害人防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對侵害人本人防衛(wèi)。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進(jìn)行防衛(wèi)，才能保護(hù)合法權(quán)益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)，而不能對其沒有實(shí)行侵害行為的同伙進(jìn)行防衛(wèi)。如針對第三人進(jìn)行防衛(wèi)，則有可能構(gòu)成故意犯罪或者假想防衛(wèi)亦或是緊急避險(xiǎn)。

也可以是對侵害人所帶協(xié)助其傷害的對象實(shí)施。

五、限度條件

沒有明顯超過必要限度

防衛(wèi)行為必須在必要合理的限度內(nèi)進(jìn)行，否則就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。例如，甲欲對乙進(jìn)行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)，不會構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。例如，甲欲對乙實(shí)施強(qiáng)奸，乙即使在防衛(wèi)中將甲打死，也仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。

限度把握：

1.不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2.不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的危險(xiǎn)程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3.不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵公民和正在進(jìn)行的不法侵害做斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民與正在進(jìn)行的不法侵害做斗爭的法律武器。正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)，了解正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害做斗爭。

防衛(wèi)過當(dāng)

中華人民共和國刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。

(一)防衛(wèi)過當(dāng)概念、特征及罪過形式

防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)具有以下特征：

1.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锟腕w只能是其所構(gòu)成的具體犯罪的客體。對于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其罪過形式和客觀行為的性質(zhì)，按照我國刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑。

2.防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上表現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，但其具有防衛(wèi)前提且不具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

3.防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，行為人主觀上必然有罪過。這種罪過表現(xiàn)為行為人對自己的防衛(wèi)行為是否會明顯超過必要限度的主觀心理態(tài)度。

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，主要有以下幾種情況：

(1)防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為會明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度而造成重大損害，為了達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)目的而放任這種重大損害發(fā)生的，是間接故意的防衛(wèi)過當(dāng)。

(2)防衛(wèi)人知道自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度造成重大損害，但輕信這種重大損害不會發(fā)生，是過于自信過失的防衛(wèi)過當(dāng)。

(3)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)知道自己的行為明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)必要限度造成重大損害，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以至發(fā)生重大損害的，是忽視大意的過失。

(二)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ?二是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P。

防衛(wèi)過當(dāng)本身不是獨(dú)立的罪名，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結(jié)果來確定罪名。從司法實(shí)踐來看，防衛(wèi)過當(dāng)行為觸犯的罪名主要有(間接)故意殺人罪、過失致死罪、(間接)故意傷害罪和過失重傷罪。為了表明防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r，在制作判決書時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明因防衛(wèi)過當(dāng)而構(gòu)成某種犯罪。

刑法第二十條第二款規(guī)定，對防衛(wèi)過當(dāng)：“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。因?yàn)樵诜佬l(wèi)過當(dāng)?shù)那樾沃蟹佬l(wèi)人主觀上是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害，雖然對不法侵害者造成了不應(yīng)有的損害，但其行為的客觀危害性比其他犯罪行為小的多，所以，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

(三)關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)刑事責(zé)任的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

但因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)行為是不法侵害引起的，是為了使被不法侵害者所侵害的客體免受正在進(jìn)行的不法侵害，所以“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。

(四)關(guān)于對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪采取正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)責(zé)任的規(guī)定。

本款是對第三款的重要補(bǔ)充。對于正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，由于這些不法侵害行為性質(zhì)嚴(yán)重，且強(qiáng)度大，情況緊急，因此，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。所謂“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，是指與行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架類似的暴力犯罪，如在人群中實(shí)施爆炸犯罪等。

防衛(wèi)誤區(qū)

正當(dāng)防衛(wèi)的誤區(qū)。特別需要指出的是，大致有以下10種行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：

1.打架斗毆中，任何一方對他人實(shí)施的暴力侵害行為。兩人及多人打架斗毆，一方先動手，后動手的一方實(shí)施的所謂反擊他人侵害行為的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

2.對假想中的不法侵害實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。不法侵害必須是在客觀上確實(shí)存在，而不是主觀想象的或者推測的。

3.對尚未開始不法侵害行為的行為人實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。

4.對自動停止，或者已經(jīng)實(shí)施終了的不法侵害的行為人實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。

5.不是針對正在進(jìn)行的不法侵害者本人，而是無關(guān)的第三者的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。

6.不法侵害者已被制伏，或者已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力時(shí)的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。

7.防衛(wèi)挑撥式的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。即為了侵害對方，故意挑逗他人向自己進(jìn)攻，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加害對方。

8.對精神病人或者無刑事責(zé)任能力的未成年人的侵害行為實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。

9.對合法行為采取的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。公安人員依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行為，嫌疑人不得以任何借口實(shí)行所謂的“正當(dāng)防衛(wèi)”。對緊急避險(xiǎn)行為也不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

10.起先是正當(dāng)防衛(wèi)，但后來明顯超過必要限度造成重大損害的行為。此種行為，法律稱為“防衛(wèi)過當(dāng)”，不屬正當(dāng)防衛(wèi)的范疇(出現(xiàn)刑法第二十條第三款規(guī)定的情況例外)。

一、正當(dāng)防衛(wèi)里不法侵害的范圍分析

(一)不法侵害同違法犯罪行為之間的關(guān)系分析

不法侵害屬于違反法律的行為，有人認(rèn)為不法侵害含有違法行為和犯罪行為，還有人認(rèn)為不法侵害含有犯罪行為，而不包括違法行為。其實(shí)，不法侵害既有犯罪行為，也有違法行為。違法行為同犯罪行為一樣，都侵害了公民原有的受法律保護(hù)的權(quán)益，禁止公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)說不通。現(xiàn)實(shí)生活里公民也不能輕易分辨不法侵害屬于違法行為還是犯罪行為。當(dāng)不法侵害劃分到犯罪行為中時(shí)，就不利于公民的正當(dāng)防衛(wèi);在我國刑法規(guī)定里的詞語“不法”，也沒有詞語“犯罪”的概念，說明公民可以對違法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)并不針對所有的違法犯罪行為，它只針對那些具有緊迫性、破壞性、進(jìn)攻性的違法犯罪行為，進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)可以避免或者減輕損害程度時(shí)，公民才能采用正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)正當(dāng)防衛(wèi)和假想防衛(wèi)

不法侵害需要實(shí)際存在，當(dāng)實(shí)際里沒有不法侵害，但公民誤認(rèn)為有不法侵害而采取的防衛(wèi)就屬于假想防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)不包含假想防衛(wèi)，對于假想防衛(wèi)的處理，要根據(jù)公民是否在主觀上有過失，按照意外事件或者過失犯罪進(jìn)行處理;公民故意對合法行為采用的“反擊”行為，也不屬于假想防衛(wèi)，而是屬于故意的違法犯罪行為。

(三)不具控制行為能力人造成的侵害

對于那些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達(dá)到法定年齡的人對我國公民進(jìn)行的侵害，是否構(gòu)成公民采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法的起因，還有一些爭議。根據(jù)我國刑法方面的規(guī)定，不法侵害是那些具有控制自己行為和達(dá)到法定年齡的人實(shí)施的侵害行為，當(dāng)公民面臨這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達(dá)到法定年齡的人的侵害時(shí)，只能退讓，不能采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法，又違背了我國法律規(guī)定的公民正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)。對此，在原則上需要對這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達(dá)到法定年齡的人進(jìn)行的侵害行為采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法。正當(dāng)防衛(wèi)不是對侵害人行為的制裁，而是一種保護(hù)公民合法權(quán)益的有效手段。

二、正當(dāng)防衛(wèi)里不法侵害的特征分析

一般認(rèn)為，不法侵害造成正當(dāng)防衛(wèi)的成因，需要具備三個(gè)方面的特征，它們分別是危害社會嚴(yán)重性、侵害緊迫性以及現(xiàn)實(shí)可防衛(wèi)性，下面對這三個(gè)方面的特征分別進(jìn)行說明。

(一)侵害緊迫性

正當(dāng)防衛(wèi)必須是對正在進(jìn)行中的不法侵害行為實(shí)施防衛(wèi)，不法侵害行為需要具備造成嚴(yán)重結(jié)果的緊迫性，這也是不法侵害引起正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)重要依據(jù)。把不法侵害是否處于損害進(jìn)行中，并不法侵害造成的危害結(jié)果隨時(shí)可能發(fā)生、可能存在當(dāng)成標(biāo)準(zhǔn)。我國法律在公民進(jìn)行正當(dāng)權(quán)利使用時(shí)沒有做出迫不得已的要求，由此可以表明公民可以選擇防衛(wèi)行為或者別的行為對損害人正在進(jìn)行的不法損害行為進(jìn)行遏制。從我國法律規(guī)定來看，公民需要在侵害人的不法侵害行為形成一個(gè)緊迫程度時(shí)才能使用正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)現(xiàn)實(shí)可防衛(wèi)性

不法侵害的現(xiàn)實(shí)可防衛(wèi)性由防衛(wèi)目標(biāo)特定性以及防衛(wèi)方法局限性來決定。根據(jù)我國刑法的規(guī)范條例，法律沒有對公民的正當(dāng)防衛(wèi)方法進(jìn)行直接列舉的限定，只從大概的方面講解了一些正當(dāng)防衛(wèi)方法對侵害人造成的損害結(jié)果。根據(jù)生活常識，我國公民個(gè)人在面對侵害人的不法侵害時(shí)，公民認(rèn)為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的制止方法有限制侵害人的自由、說服侵害人、使用暴力、威脅侵害人、檢舉控告侵害人等。對這些正當(dāng)防衛(wèi)制止方法進(jìn)行綜合分析，檢舉、控告侵害人屬于我國法律賦予我國公民的單獨(dú)一項(xiàng)授權(quán)，不應(yīng)該在正當(dāng)防衛(wèi)制止方法內(nèi)。說服的制止方法對不法侵害人不具有明顯的侵害性，沒有正當(dāng)防衛(wèi)犯罪性的特征，也應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)的制止方法。剩下的防衛(wèi)方法就有限制侵害人自由、威脅侵害人、暴力打擊侵害人。我國法律制定公民正當(dāng)防衛(wèi)條例的目的就是防止不法侵害的發(fā)展與發(fā)生，不對侵害人實(shí)施報(bào)復(fù)的公民進(jìn)行刑罰處罰，這決定了我國公民進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)制止方法起因必須有現(xiàn)實(shí)的可防衛(wèi)性，通過正當(dāng)防衛(wèi)制止方法來避免或者減輕侵害人對自己人身權(quán)益造成侵害的可能性。

(三)危害社會嚴(yán)重性

公民的正當(dāng)防衛(wèi)由我國法律正式授權(quán)，我國法律沒有對該權(quán)利的使用做出特定的要求，但不表明公民只要有權(quán)益的傷害就能采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法。正當(dāng)防衛(wèi)不是報(bào)復(fù)，而是為了防衛(wèi)目的對侵害人進(jìn)行防衛(wèi)制止。正當(dāng)防衛(wèi)的行為程度具有較高的起點(diǎn)，一般對侵害人造不成人身的侵害。考慮到公民行使正當(dāng)防衛(wèi)制止方法帶來結(jié)果的嚴(yán)重性，需要在正當(dāng)防衛(wèi)起因上具有嚴(yán)重危害社會性的特點(diǎn)，侵害人的對公民造成的侵害行為同公民采取的正當(dāng)防衛(wèi)制止行為有法益權(quán)衡方面的要求。危害社會嚴(yán)重性，事實(shí)方面主要是一種可能性，需要通過公民采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法來進(jìn)行遏制，而不是現(xiàn)實(shí)生活中以及發(fā)生的對社會造成嚴(yán)重的危害后果，已經(jīng)發(fā)生的對社會造成嚴(yán)重危害后果的公民不具備防衛(wèi)的正當(dāng)時(shí)機(jī)，公民將有防衛(wèi)不適時(shí)的隱患，使我國法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度失去意義。侵害人對公民的侵害意圖存在于侵害人意識中，不被公民知悉，公民只通過侵害人進(jìn)行中的部分侵害行為預(yù)測侵害帶來的危害嚴(yán)重性。例如侵害人徒手時(shí)，可能故意殺人，也可能致人輕傷，他的侵害行為不被公民輕易判斷。

三、正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的開始和結(jié)束

侵害人進(jìn)行不法行為進(jìn)行是，公民的合法權(quán)益處在緊急的威脅或者被侵害中，使公民采用正當(dāng)防衛(wèi)制止方法成為必要。不法侵害正在進(jìn)行就是侵害人的不法侵害開始進(jìn)行并且還沒有結(jié)束。

(一)不法侵害的開始

對于侵害人進(jìn)行不法侵害開始的時(shí)間，在我國刑法條例規(guī)定上有直接面臨說、著手說、進(jìn)入現(xiàn)場說、綜合說。對于一般著手說的侵害人不法侵害時(shí)間，需要從侵害人是否著手來判斷侵害行為是否開始;對于進(jìn)入現(xiàn)場說，從侵害人進(jìn)入現(xiàn)場，公民面臨侵害的威脅時(shí)當(dāng)成侵害行為的開始時(shí)間;對于直接面臨說，在侵害行為帶來的實(shí)際威脅非常緊迫、明顯，等到侵害人著手時(shí)就不能避免危害結(jié)果或者來不及減輕危害結(jié)果時(shí)當(dāng)成開始時(shí)間。對于一些侵害人的預(yù)備行為，也能認(rèn)為侵害人的侵害已經(jīng)開始，像為了殺人預(yù)備在別人住宅里的，就需要對已經(jīng)開始的侵入住宅行為采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法。

(二)不法侵害結(jié)束時(shí)間

對于正當(dāng)防衛(wèi)里不法侵害的結(jié)束時(shí)間，從刑法的理論上有不同理解。一些人認(rèn)為已經(jīng)造成侵害后果的就算結(jié)束時(shí)間，也有人認(rèn)為對侵害人進(jìn)行侵害制止時(shí)就算結(jié)束時(shí)間，也有人認(rèn)為不法侵害人結(jié)束時(shí)間需要根據(jù)實(shí)際情況來分析，不能統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。對此，可以認(rèn)為不法侵害結(jié)束時(shí)間是公民的合法權(quán)益不再受到現(xiàn)實(shí)威脅、現(xiàn)實(shí)侵害，不再處于緊迫之中，或者說侵害人的侵害行為不會再造成公民合法權(quán)益的侵害時(shí)算結(jié)束時(shí)間。對于財(cái)產(chǎn)性的違法犯罪行為，侵害人侵害行為結(jié)束，但實(shí)際現(xiàn)場還沒有挽回經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)該算不法侵害時(shí)間還沒有結(jié)束，還需要采用正當(dāng)防衛(wèi)制止方法。

正當(dāng)防衛(wèi)在維護(hù)我國公民的合法權(quán)益中占據(jù)著重要的地位，現(xiàn)實(shí)社會中，公民在緊迫情況下，對違法犯罪行為采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法必不可少。這也可以體現(xiàn)出我國社會主義正義以及道德的基本要求，也是鼓勵公民勇于同違法行為做斗爭的推動力。對此，我們需要把握不法侵害造成的正當(dāng)防衛(wèi)制止起因，使正當(dāng)防衛(wèi)合理實(shí)施。

正當(dāng)防衛(wèi)本事好事，但是過于防衛(wèi)可能就會造成不必要的后果。希望大家能夠合理的，理性的防衛(wèi)。希望我所講的“正當(dāng)防衛(wèi)的特征是什么？”的相關(guān)知識對大家有所幫助！如果沒有您想要的回答，歡迎進(jìn)入律霸網(wǎng)站進(jìn)行詢問，律師專業(yè)回答。

正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)之間的區(qū)別是什么？

什么是防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件有哪些？

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式是怎樣的