一、什么是先訴抗辯權(quán)

在保證債務(wù)中，保證人雖對債權(quán)人不享有要求其對待給付的權(quán)利，但并不等于保證人僅承擔(dān)義務(wù)而不享有任何權(quán)利，保證人對債權(quán)人仍然享有一些權(quán)利，只不過這些權(quán)利均屬于消極的、防御性權(quán)利即抗辯權(quán)。

中國《擔(dān)保法》第十七條第二款確立了一般保證人的先訴抗辯權(quán)，該條款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”

二、一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情況

1.債務(wù)人的住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。債務(wù)人住所包括營業(yè)所在地或者居住所在地發(fā)生變化，使債權(quán)人無法找到債務(wù)人讓其履行債務(wù)，那么，這種情況下，債權(quán)人就可以直接找保證人承擔(dān)保證責(zé)任。雖然保證人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，但是，債務(wù)人住所的變更使債權(quán)人無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，保證人就有義務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，以保障債權(quán)的實現(xiàn)。

2.人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。人民法院受理了債務(wù)人的破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)依法中止執(zhí)行程序。在這種情況下，債務(wù)人的財產(chǎn)實際上處于凍結(jié)狀況，債權(quán)人無法立即要求債務(wù)人清償債務(wù)。債權(quán)人只能要求通過向清算組織申報債權(quán)，等待分配破產(chǎn)的途徑來主張債權(quán)。由于破產(chǎn)財產(chǎn)的清償，往往不能使債權(quán)人的債權(quán)全部得到實現(xiàn)，所以，如果有保證人提供保證的，債權(quán)人可以不向破產(chǎn)組織申報債權(quán)，而直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

3.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。雖然保證人訂立保證合同時和債權(quán)人約定以一般保證方式承擔(dān)保證責(zé)任，但是，由于民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人有權(quán)對自己的權(quán)利進行處分，所以，一般保證的保證人可以在訂立合同后放棄所享有的先訴抗辯權(quán)，這樣保證人實際上對債務(wù)承擔(dān)的是連帶責(zé)任。由于保證人放棄了先訴抗辯權(quán)，當(dāng)然不能在債權(quán)人要求其承擔(dān)責(zé)任時再主張該權(quán)利。

三、先訴抗辯權(quán)行使的條件

1只有保證合同中明確約定保證人的保證責(zé)任是一般保證，保證人才能享有先訴抗辯權(quán)，這一點非常重要，因為我們國家擔(dān)保法是以連帶責(zé)任擔(dān)保為普通，以一般保證擔(dān)保為例外的。

2行使先訴抗辯權(quán)的時間和條件，根據(jù)擔(dān)保法第十七條第二款的規(guī)定，即：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說保證人在訴訟或者仲裁前，或在訴訟或者仲裁程序中以及強制執(zhí)行程序中的任何時候都可以行使先訴抗辯權(quán)。

3先訴抗辯權(quán)的行使僅是暫時拒絕履行債務(wù)，延緩保證責(zé)任的承擔(dān)，而不是不承擔(dān)保證責(zé)任了。

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