先訴抗辯權(quán)只適用于一般保證，對(duì)于連帶保證責(zé)任而言，由于連帶責(zé)任保證的性質(zhì)使得債務(wù)人保證人對(duì)主債務(wù)的履行無先后次序之分，保證人與債務(wù)人屬于同一次序，保證人不享有次序利益，因而沒有先訴抗辯權(quán)。而在一般保證中，主債務(wù)履行期限屆至而債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人只能先請求債務(wù)人履行，此時(shí)保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)清償次序有先后之分，其中債務(wù)人是第一次序，保證人為第二次序。所以，先訴抗辯權(quán)只存在于一般保證中。

不享有先訴抗辯權(quán)的幾種情形

儘管當(dāng)事人在保證合同中約定保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任，但在審理涉及一般保證合同糾紛訴訟中，保證人主張了先訴抗辯權(quán)時(shí)，法官還應(yīng)判明其是否實(shí)際享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)就是一般保證人在債權(quán)人未就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無效果前，對(duì)于債權(quán)人得拒絕清償?shù)臋?quán)利。根據(jù)我國的規(guī)定，在下列叁種情況下一般保證人不享有先訴抗辯權(quán)：

(1)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難。

債務(wù)人的住所發(fā)生變更，在地點(diǎn)上，這種變更包括國內(nèi)的遷移，也包括由國內(nèi)向國外的遷移;在時(shí)間上，這種變更發(fā)生在保證合同簽訂以后，如果債務(wù)人的住所在保證合同簽訂以前就已經(jīng)變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人愿意承擔(dān)債務(wù)人住所變更可能引起的不利后果。債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難，重大困難一詞是一個(gè)不確定的概念，需要法官根據(jù)案件的具體情況利用其自由裁量權(quán)加以判斷。最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋中將債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行明確為重大困難，無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行是發(fā)生重大困難的必要條件，如果債務(wù)人雖遠(yuǎn)遷國外但其在國內(nèi)有財(cái)產(chǎn)且容易執(zhí)行，那么保證人仍享有先訴抗辯權(quán)。反之沒有財(cái)產(chǎn)在國內(nèi)就不能享有。筆者認(rèn)為這一解釋不排斥在實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的其他重大困難情形，需要法官根據(jù)一般保證及先訴抗辯權(quán)的立法塬意及具體情況作出判斷。

(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程式的。

法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，表明債務(wù)人不能清償全部到期債務(wù)已成定局，如果允許保證人行使先訴抗辯權(quán)，則對(duì)債權(quán)人明顯不公。同時(shí)根據(jù)我國規(guī)定，破產(chǎn)案件受理后即進(jìn)入破產(chǎn)程式，其他民事執(zhí)行程式被中止，債權(quán)人無法就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，不具備先訴抗辯權(quán)行使的必要條件。

(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)。

先訴抗辯權(quán)是保證人的一項(xiàng)民事權(quán)利，因此，既可以行使也可以拋棄。拋棄可以在訂立合同時(shí)載明放棄先訴抗辯權(quán)，也可以在訂立合同后明確表示放棄先訴抗辯權(quán)。對(duì)于拋棄的方式，國外一些相關(guān)法律規(guī)定明示或默示都可以，我國法律只承認(rèn)保證人以書面方式拋棄。保證人一旦以書面方式放棄先訴抗辯權(quán)，即不能再行使此項(xiàng)權(quán)利。如果債權(quán)人請求保證人履行保證義務(wù)，保證人未拒絕而為清償義務(wù)，應(yīng)視為放棄了先訴抗辯權(quán)，不能事后以抗辯權(quán)為由請求返還。