雖然保證合同具有無償性，即保證人對主債權人只負有義務，但在保證人與主債務人之間的關系中，保證人為債務人提供擔保，一般是基于債務人的委托，并且其往往是以從主債務處取得報酬為條件的。不僅如此，在保證成立以后，保證人對債務人還享有一定的權利，我國擔保法所確認的保證人的追償權即屬此列。此種權利固然有助于使保證人從主債務人處獲得其為后者的利益所做的履行，不過，為周全保護保證人利益以及進一步增多保證人提供保證擔保的誘因，筆者認為，我國立法還應賦予保證人以代位權。一、保證人代位權制度的含義保證人的代位權是指保證人在承擔保證責任后，取代債權人的地位而行使債權人的原債權的權利。大陸法系國家或地區的民法大都賦予承擔了保證責任的保證人以代位權。在大陸法系的傳統理論中，保證人的代位權與合伙人的追償權、保險代位權等均屬于第三人代位權制度，它與作為債權保全的重要措施之一的債權人的代位權不同。第三人代位權制度是指，與債的履行有利害關系的第三人在代債務人清償債務后，可以在代為清償的限度內以自己的名義代位行使債權人的權利。由于保證人在承擔擔保責任以后，可以以自己的名義對主債務人行使債權人的權利，從而保證人的代位權屬于第三人代位權的范疇。而作為債權保全權能的代位權?是債權人為了實現其對債務人享有的債權而代位行使該債務人對第三人享有的權利的權利。法律科以保證人以代位權的目的在于，使代主債務人履行了債務的保證人能向因其清償而獲得了利益的主債務人追償，從而取回所得利益，而債權人行使代位權的目的在于維持債務人的財產，使債務人的責任財產不至于不當減少，從而實現其債權。可見，兩者存在著本質上的差異。必須注意的是，此種代位權并非作為人的擔保的保證人所獨有，抵押、質押等物的擔保的物上保證人在代主債務人承擔擔保責任以后，也可以取得此種代位權。不僅如此，由于保證人在承擔保證責任以后即依法律的規定取得原債權人的債權，在這種情況下，實際發生了債權依據法律的規定從原債權人直接轉移給作為主合同外第三人的保證人的效果，從而保證人的代位權在性質上屬于法定的債權轉移，這與一般意義上的債權轉移，即基于合意而發生的債權轉移也不相同。二、建立保證人代位權制度的必要性既然保證人的代位權與保證人的追償權存在著差異，就說明代位權制度是不可為追償權制度所替代的，并且，更為關鍵的是，實務上確有設立代位權制度的必要，特別是當原債權附有擔保時，保證人代位權制度的存在具有極為鮮明的實益，因為在原債權附有擔保時，由于保證人的追償權為保證人所享有的新權利，保證人不能依其追償權主張原債權的擔保。當主債務人履行能力缺乏時，保證人的追償權即有不能實現之虞，而在保證人享有代位權時，由于保證人可以取得原債權的擔保，當主債務人履行能力缺乏時，保證人可以通過行使擔保權來實現債權。因此，筆者認為，在我國立法上應當確立保證人的代位權制度，以便使保證人的利益能得到更加充分的保護。對保證人的利益進行周全保護的結果必然是能提高保證人提供保證擔保的積極性，從而最終起到鼓勵交易、活絡資金流通的作用。事實上，世界上有些國家，如法國，在確認了保證人追償權的同時，也明確規定了保證人的代位權制度。