原告賴某從事木材生意。2002年9月，其與被告劉某簽訂一份購買青山協(xié)議，雙方約定由賴某支付10000元山價款購買劉某所承包經(jīng)營的山場林木。同日，賴某支付5000元給劉某，另支付1000元作為修橋筑路的費用，并由劉某出具了一份收條給賴某收執(zhí)，收條注明：“今收到賴某定金5000元和修橋費1000元……”，后因原告未辦到林木放行證，雙方未實際履行合同。后原告以被告未協(xié)助辦理證件為名訴至法院，要求被告雙倍返還定金10000元。被告則認(rèn)為辦理林木放行證是原告方的問題，其單方違約，該5000元應(yīng)作為定金，不得返還。

[評析]

本案涉及到一個問題，即該5000元所謂的“定金”究竟是何性質(zhì)?在法庭合議時也存在爭議：一種認(rèn)為雙方已明文約定為定金，則該5000元應(yīng)為違約定金，但因合同的標(biāo)的額僅有10000元，雙方所約定的定金已超過合同標(biāo)的額的20%，故其超出部分應(yīng)作為預(yù)付款;另一種意見認(rèn)為該5000元雖然雙方在收條上注明是“定金”，但其實質(zhì)應(yīng)為預(yù)付款。因而，本案所提出的問題是定金與預(yù)付款應(yīng)如何區(qū)別及定金罰則在審判實踐中應(yīng)如何適用?

定金與預(yù)付款的區(qū)別主要在于：

(1)定金從其性質(zhì)上看是一種債的擔(dān)保方式，是基于主合同所產(chǎn)生的從合同，主要功能在于擔(dān)保主合同的履行，其給付并不構(gòu)成合同的履行;而預(yù)付款的給付從性質(zhì)上看是一方履行合同義務(wù)的行為，即一方自愿提前履行合同義務(wù)，交付部分或全部合同價款。

(2)定金具有制裁作用，當(dāng)一方違約時，將導(dǎo)致喪失定金或雙倍返還定金，在制裁違約方的同時，定金還發(fā)揮著補(bǔ)償守約方的功能;預(yù)付款因其性質(zhì)屬于履行合同義務(wù)，無論是給付預(yù)付款方違約還是收取預(yù)付款方違約，都不會發(fā)生雙倍返還或直接喪失的法律后果。

(3)定金的數(shù)額在法律上有上限限制，即其最高比例不得超過合同標(biāo)的額的20%;預(yù)付款因其實質(zhì)為一方自愿提前履行合同義務(wù)，交付標(biāo)的款，故其并無比例限制，可由當(dāng)事人自由協(xié)商約定。

審判實踐中，適用定金罰則時須注意以下幾個方面：

首先，非因合同當(dāng)事人一方的過錯而導(dǎo)致合同的不能履行，比如說是不可抗力，或者是因同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)及先履行抗辯權(quán)等原因而導(dǎo)致不能履行合同，此時不能適用定金罰則。

其次，在不完全履行合同的情況下，應(yīng)區(qū)別對待適用定金罰則?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》及《擔(dān)保法》均僅提到在一方不履行債務(wù)時可適用定金罰則，但不完全履行合同時能否適用定金罰則則沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，只有在一方不完全履行的合同的行為將導(dǎo)致根本違約，致使另一方的訂立合同的目的不能實現(xiàn)的情況下，方可適用定金罰則。