【案情簡介】

2013年8月5日，**公司與**公司簽訂了一份購銷合同，約定**公司向**公司購買機(jī)動(dòng)車300輛，單價(jià)6000元，總計(jì)價(jià)款180萬元。**公司須在同年10月底以前將貨款匯入**公司賬戶，款到10日內(nèi)**公司將貨供完，如到期不履行合同，承擔(dān)貨款的4%的違約金。合同訂立后，**公司需在5日內(nèi)向**公司交付20萬元定金。

同年10月20日，**公司催**公司付款，**公司稱資金短缺，希望先發(fā)貨，再付款。**公司予以拒絕。此后**公司又多次催促**公司付款，**公司于同年11月20日向**公司表示終止合同，并自愿放棄20萬元定金以作為解除合同的代價(jià)。**公司遂于同年11月底向法院提起訴訟，稱其已將機(jī)動(dòng)車準(zhǔn)備完畢，如果**公司不履行合同，則自己將損失100萬元。故請求**公司按照合同約定支付違約金。**公司則辯稱，其已放棄20萬元定金，不應(yīng)再承擔(dān)其他任何責(zé)任。

【爭議焦點(diǎn)】

對于**公司放棄20萬元定金作為解除合同的代價(jià)，**公司能否再要求**公司支付違約金，有以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，**公司已經(jīng)自愿放棄20萬元定金，應(yīng)當(dāng)享有合同解除權(quán)，故不應(yīng)再要求**公司承擔(dān)違約責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，**公司單方面提出解除合同，已構(gòu)成違約。**公司除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付**公司違約金。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然**公司單方面提出解除合同構(gòu)成違約，但是根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，違約金與定金不能并用，故**公司不能再要求**公司承擔(dān)約定的違約金。

【律師觀點(diǎn)】

《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鰞r(jià)款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

本案涉及對定金形式與性質(zhì)的認(rèn)定，一般情況下，定金有兩種存在形式：解約定金與違約定金。所謂解約定金，是指當(dāng)事人雙方約定為保留單方解除主合同權(quán)利而交付的定金。一方在交付解約定金以后可以放棄定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意雙倍返還定金也可以解除合同;所謂違約定金，是指在接受定金后，一方當(dāng)事人不履行主合同，應(yīng)當(dāng)按照定金罰則予以制裁。

我國法律對定金的形式與性質(zhì)沒有明確規(guī)定，不過《擔(dān)保法司法解釋》第117條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。”由該規(guī)定可知，當(dāng)事人可以約定解約定金，但是解約定金必須在合同中作出明確規(guī)定，否則應(yīng)視為違約定金。

本案中**公司與**公司沒有明確約定定金的性質(zhì)，也沒有約定雙方當(dāng)事人可以以喪失定金或雙倍返還定金為代價(jià)解除主合同，因此，該合同中所約定的定金應(yīng)為違約定金。既然是違約定金，那么**公司就不能以放棄定金作為解除合同的代價(jià)，故**公司已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇使用違約金或者定金條款?！痹撘?guī)定對定金和違約金的并用是否進(jìn)行了限制?即當(dāng)違約金與違約定金并存時(shí)，未違約方是不是只能要求違約方就其中之一選擇適用?最高人民法院曾于1987年在《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題的解答》中指出：“關(guān)于定金與違約金能否并用問題。定金與違約金的性質(zhì)不同。定金是一種擔(dān)保方式，而違約金是對違約的一種制裁和補(bǔ)償手段。所以合同的一方可以在對方違約時(shí)既要求對方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問題，只要法律和法規(guī)沒有相反規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，但并用的結(jié)果應(yīng)以不超過合同標(biāo)的價(jià)金總額為限。”

盡管《經(jīng)濟(jì)合同法》已經(jīng)廢止，但是至少我們能夠看出最高人民法院歷來認(rèn)為違約金和定金是可以并用的。不過，在理論界與實(shí)務(wù)界中，不少人認(rèn)為由于違約定金與違約金皆具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此，它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者一般不能并罰。

應(yīng)該指出的是，如果當(dāng)事人在合同中約定的違約金與定金的數(shù)額不是過高，且未違約方因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失過高，未違約方只有同時(shí)選擇違約金和定金方能彌補(bǔ)損失，甚至不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，則不應(yīng)排斥兩者并用，因?yàn)樵谶@種情況下，同時(shí)選擇兩者并罰并不違反公平原則和誠實(shí)信用原則。

本案中**公司因**公司違約而遭受100萬元損失，僅憑借**公司前期支付的20萬元定金難以獲得彌補(bǔ)，即使讓**公司在承擔(dān)定金責(zé)任的同時(shí)，再承擔(dān)合同約定的違約金，對**公司來說仍然處于損失狀態(tài)。根據(jù)民法的公平原則與誠實(shí)信用原則，**公司可以要求**公司同時(shí)支付定金與違約金。