一是吸收說。主張對不同種有期自由刑的合并處罰,采用重刑吸收輕刑的規則決定執行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或者管制,只執行有期徒刑;或者拘役吸收管制,只執行拘役。
二是折算說。主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種,即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役,而后按限制加重原則決定執行的刑期。
三是分別執行說。主張對判決宣告的不同種有期自由刑,應先執行較重的刑種,再執行較輕的刑種,即先執行有期徒刑,再執行拘役、管制;或者先執行拘役,再執行管制。
四是有限酌情分別執行說。主張對于不同種有期自由刑,仍應采用體現限制加重原則的方法予以并罰,即在不同種有期自由刑的總和刑期以下,最高刑以上,酌情決定執行的刑罰,其結果是或僅執行其中一種最高刑的刑期,或酌情分別執行不同種自由刑。
五是按比例分別執行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑,應從重到輕分別予以執行,但并非分別執行不同種有期自由刑的全部刑期,而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。
筆者認為,折算說是合理、科學、可行的。因為吸收說主張僅僅決定執行數刑中的最高刑,違背了有罪必罰的刑罰原則,勢必會輕縱犯罪,體現不出數罪從重處罰的原則,一定意義上是變相鼓勵罪犯在實施了較重之罪后,繼續實施較輕之罪,達不到預防犯罪的目的。分別執行說采取的是并科原則,照此執行,在執行了較重的有期自由刑以后,再執行較輕的自由刑,所體現的只是對犯罪人的懲罰,與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合,不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實際情況看,在執行有期徒刑,尤其是刑期較長的有期徒刑之后,再執行拘役或者管制,并無太大的實際必要。同時,采用并科原則,對犯罪人也過于苛嚴,與數罪并罰的基本原則不相適應,因此說是不可取的。至于有限酌情分別執行說和按比例分別執行部分刑期說,由于執行起來比較困難、復雜且隨意性比較大,已經不在刑法學界和司法界的考慮之列。相比較而言,折算說雖然自身也有不足之處,但權衡利弊,利明顯大于弊。這是因為,限制加重是我國刑法規定的有期自由刑并罰的基本原則,采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰,是適用限制加重原則的必然要求:
其一,按限制加重原則決定執行的刑罰,其必要前提是對各有關刑罰進行折抵換算,否則既不能確定數刑中的最高刑期,也不能計算出總和刑期,酌情決定執行的刑期也就無從談起。
其二,只有對數罪所判處的不同種類的自由刑進行折抵換算,才能做到既符合對同一犯罪人只能決定執行一種主刑的一般原則,又體現了對數罪的從重處罰。同時,采取折算的方法解決不同種類自由刑之間的并罰問題,也具有操作的可行性。首先,現行刑法不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵,而且為這種折抵規定了明確的折抵標準。我國刑法第41條規定判決之前先行羈押的,羈押1日折抵管制刑期2日;第44、47條規定羈押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日,實際上就是關于管制、拘役和有期徒刑三者之間折抵換算的規定,因而可視為折算說的法律依據。其次,管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同,即犯罪人人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同,其本質則是相同的,都屬于以罪犯的人身自由為內容的刑罰方法,并且都是有期限的,因而它們之間是可以相互折抵換算的。
至于如何折抵換算,可以按照拘役1日折算有期徒刑1日,管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法來操作。
當然,從根本上解決這一問題,不僅有待理論上進一步探討,還需要將來立法上予以明確規定。
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黑龍江郭金貴律師事務所簡介 黑龍江郭金貴律師事務所是由郭金貴律師于2014年1月創辦成立的個人律師事務所,郭金貴律師個性沉穩,法律理論功底深厚,實踐經驗豐富,具有較強的分析問題和解決問題的能力,律師團隊均為實干敬業、業務精通的資深律師,都具有豐富的執業經驗和實戰能力。辦公場所位于紅崗區中心村紅崗法院對面綜合樓。 律所成立以來,成功代理承辦了多起高端民商事訴訟、仲裁案件,重特大刑事辯護案件和疑難復雜案件,并同時為多家公司、企業提供常年法律顧問和專項法律顧問,在常年的辦案實踐中積累了豐富辦案經驗。對每一起客戶委托的法律事務,無論項目金額大小,都會用心、細心、全心地去分析、去研究,精心研究具有建設性、可操作性的爭議、糾紛預防方案,設計制定最適合客戶的訴訟爭議解決方案或辦案方略,從而實現客戶利益的最大化,是當事人維權最值得信賴的律師事務所。本所擅長代理民商事訴訟、仲裁案件、公司綜合類業務、企業法律顧問、工傷、交通事故、人身損害侵權賠償和刑事辯護等案件。在執行案件風險代理和民商事仲裁案件代理方面具有獨特的專業優勢。 我們秉承團隊合作,精誠團結的工作模式,對于接受委托的項目和案件我們將組團
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