提問：

你好，請問刑法學者如何為削減死刑作貢獻？

曲靖律師解答：

刑法學者就削減死刑達成共識后,應當以削減死刑的理念指導刑法解釋,抓住所有機會與空間,盡一切可能得出削減死刑的解釋結論;應當向老百姓宣傳死刑的弊害,使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中;應當向決策者證實死刑的弊害,并提出相應替代措施,使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護治安的有效手段。

一、問題的提出

近些年來,刑法學者為削減死刑①所付出的努力,有目共睹。例如:(1)不少刑法學者對死刑進行全面、深入研究,出版了有關死刑的專著,發(fā)表了有關死刑的論文;而且,幾乎所有的專著與論文,都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2)刑法學界舉行關于死刑問題的研討會,且已達成如下共識:大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下,嚴格限制死刑);首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟犯罪的死刑。(3)刑法學界與境外刑法學者共同論證死刑的弊害,或舉行死刑的國際會議,也達成削減甚至廢除死刑的共識。(4)在相關場合,口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5)針對判處或者可能判處死刑的個案,通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑;如此等等。這些工作理當?shù)玫匠浞终J可,所取得的成效應當獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效,就必須思考以下問題:為了達致削減和盡快廢止死刑的目標,今后應當做什么?或者說,刑法學者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻?

首先,有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如,沒有必要在刑法學界內(nèi)部進一步討論應否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟、文化、法律等方方面面,但全面深入研究死刑的無疑是刑法學者。如果刑法學者沒有就削減死刑達到共識,就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據(jù)。但是,既然我國刑法學界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達成了共識,便沒有必要在刑法學界內(nèi)部就應否削減死刑的問題進行無休止的討論。再如,于中國現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實,所以,雖然從提前造輿論的角度而言,本文不反對作廢除死刑的宣傳,但在刑法學界內(nèi)部或者與境外學者共同討論死刑的存廢,似乎作用有限。

其次,如果只是在刑法學界達到削減死刑的共識,并反復聲稱達到共識,也難以收到更好的成效。如果認為認為刑法學者只能做前述工作,也不符合現(xiàn)實。換言之,死刑削減論者只是萬里長征走完了第一步,任重而道遠。因而需要思考:下一步該如何走?如何才能更加有效地推進削減甚至廢止死刑的進程?

在本文看來,刑法學者為削減死刑所應做的工作,可以從兩個方面考慮:一是在現(xiàn)行刑法之內(nèi),刑法學者應當做什么?二是在現(xiàn)行刑法之外,刑法學者應當做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內(nèi)的死刑削減

顯然,在現(xiàn)行刑法之內(nèi),刑法學者首先要做的是,將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結論,即應當將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結論,從而使削減死刑的理念得以實現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念,而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結論,就不可能達成削減死刑的目標。也不要認為,只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中,就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現(xiàn)行刑法的存續(xù)期間,刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢,也不可能禁止法官依法適用死刑;而且,司法人員必須適用具體的刑法條文,如果對具體條文的解釋結論是應當適用死刑,司法人員就只能適用死刑。不僅如此-在經(jīng)濟發(fā)展的復雜社會與重視人權的法治時代,不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因為“法律應當是客觀的,這一點是一個法律制度的精髓。”[1](P50)如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑,必然損害刑法的安定性。換言之,直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以,刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后,還需要刑法解釋,使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言,對刑法的解釋必須以刑法理念為指導,解釋者應當以實現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導、不揭示刑法理念,只是通過查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學,充其量是一種“文字法學”,甚至不成其為法學。即使有時得出了合理結論,那也只是一種偶然的巧合。同樣,在解釋有關死刑的刑法條款時,也必須以削減死刑的理念為指導。

然而,在現(xiàn)實的刑法解釋與適用過程中,總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面,同一解釋者偏離自己所主張或認同的刑法理念得出某種解釋結論的現(xiàn)象并不少見。在削減死刑方面也是如此:在討論死刑的存廢與增減時,主張削減死刑;但在解釋具體刑法條文,則違背或者至少沒有貫徹這種理念,得出了增加死刑的結論。茲舉幾例作簡要分析。

例一:死緩制度。

刑法第50條規(guī)定:“判處死刑緩期執(zhí)行的,在死刑緩期執(zhí)行期間,如果沒有故意犯罪,二年期滿以后,減為無期徒刑;如果確有重大立功表現(xiàn),二年期滿以后,減為十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查證屬實的,由最高人民法院核準,執(zhí)行死刑。”刑法學者對其中幾處的解釋不同,就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先,關于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學者主張削減死刑,就不能單純進行字面解釋,認為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪,而且不管是犯罪既遂,還是犯罪未遂與預備。理由是,一方面,這樣解釋不利于減少死刑,因為在設有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下,限制死刑的當務之急是限制執(zhí)行死刑;另一方面,這一解釋結論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件:甲被判處死緩后,一直積極改造。某日晚,同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃,甲表示反對,但由于乙反復勸說,甲有些猶豫,向乙尋問甚至商量如何脫逃,但此時被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預備行為,考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn),根據(jù)死緩制度的精神與目的,完全沒有必要對甲執(zhí)行死刑。可見,如果為了減少死刑執(zhí)行,并為了使對甲不執(zhí)行死刑的做法與第50條相符合,就應作出如下解釋:“刑法第50條的故意犯罪,不包括故意犯罪的預備行為。”同樣,我們還可能遇到如下案件:A被判處死緩后,積極改造,且想作出重大立功,但B、C、D等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A,而且對A動手動腳,A一直忍耐。某日,B、C、D等人又嘲笑A,A忍無可忍,便一拳打在B的眼睛上,導致B受傷。考慮到A的表現(xiàn)與死緩制定的精神,也應認為不宜對A執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念,就不得不作出如下解釋:“刑法規(guī)定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望,只有對抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神,因此,刑法第50條中的‘故意犯罪’應是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪。”這樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”,新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認為舊刑法的標準不明確,而非標準本身存在缺陷。既然如此,就應當圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對“故意犯罪”進行限制解釋。從死緩制度的精神來看,有的死緩犯基于可以寬恕的原因實施了故意犯罪,該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴重時,應當排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見,主張削減死刑的刑法學者應將刑法第50條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴重的故意犯罪,而且不包含預備行為。或許有人認為,這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符,需要有權解釋作出結論。其實沒有必要。第一,上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋,就意味著縮小了用語的范圍或含義,當然不同于用語的通常含義,如果解釋結論與字面的通常含義完全相同,就不成其為限制解釋了。所以,不能以限制解釋與字面含義不符為由,要求所謂有權解釋。第二,限制解釋不同于類推解釋;而且,即使是有利于被告的類推解釋,也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋,也符合死緩制度的沿革,更符合死緩制度的精神,當然無需所謂有權解釋。第三,刑法學者認為理當作出某種解釋,但又認為必須作出有權解釋時,可能是基于兩個方面的原因:一是因為自己的解釋結論沒有法律效力;二是因為自己的解釋結論屬于類推解釋(時常有人指出,某種行為沒有處罰根據(jù),需要立法或司法機關作出有權解釋),換言之,人們要求有權解釋時,總是因為自己不能作出這種解釋,覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義,違反了罪刑法定原則,才要求有權解釋。可是,其一,刑法學者的解釋結論只要具有合理性,符合罪刑法定原則,就可以指導司法實踐,并不是任何妥當?shù)膶W理解釋都必須轉化為有權解釋。其二,理論上不能得出的結論,立法解釋與司法解釋也不可能得出,因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規(guī)定,即使某種行為不符合某條款的要件,也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定,但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處)。但是,立法解釋不同。解釋是對現(xiàn)有條文的解釋,而不是制定法律。所以,立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內(nèi)進行解釋,決不能進行類推解釋,否則就損害了國民的預測可能性,侵害了國民的行動自由。例如,刑法第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女,即使出現(xiàn)了強制猥褻男子的行為,立法機關也不能作出“刑法第237條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機關可以將第237條的“婦女”修改為“他人”)。立法解釋受罪刑法定的制約,司法解釋更應受罪刑法定原則的制約。所以,對刑法第50條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學者,不必求助于有權解釋。

其次,如果在死刑緩期執(zhí)行期間,先有重大立功表現(xiàn),后又故意犯罪的,應如何處理?由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑,故不管故意犯罪后是當即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑,都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念,就應認為,對上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面,既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則,而該原則旨在限制國家權力,故在上述情況下,應限制死刑執(zhí)行權的適用,即不得執(zhí)行死刑。另一方面,規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行,既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機遇,當然不應執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時又故意犯罪,故減為有期徒刑似有不當,宜應減為無期徒刑。基于上述理由,對先有故意犯罪,后有重大立功表現(xiàn)的,也不宜執(zhí)行死刑。

最后,如果死緩犯人故意犯罪的,是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑?由于刑法對前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”,而沒有對第三種情況作相同規(guī)定,從文理上看,似乎故意犯罪,查證屬實的,不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是,如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念,也應當在此問題上實現(xiàn)其理念,即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一,規(guī)定死緩制度的第48條告訴人們,死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執(zhí)行”,如果沒有等到二年期滿后就執(zhí)行,是否違反死緩的本質?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路,這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn),沒有等到二年期滿就執(zhí)行死刑,是否有悖死緩的宗旨?當然,如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑,可能因為故意犯罪與執(zhí)行死刑的時間間隔長,而出現(xiàn)根據(jù)法律應當執(zhí)行死刑,但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權衡利弊,尤其是為了減少死刑執(zhí)行,應承認故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二,解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑,并不只是讓犯人多活幾天,而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應如何處理的問題。如果認為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑,那么,犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂而不為!?

例二:結果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結果加重犯,現(xiàn)實中許多犯罪是因為發(fā)生了加重結果(如搶劫致人死亡、強奸致人死亡、故意傷害致死等等)而被判處死刑(刑法對基本犯規(guī)定死刑的條款并不多)。不難看出,如果在解釋論上限制結果加重犯的成立范圍,便可以導致死刑判決大為縮少。但如果機械地、形式地理解刑法條文,必然擴大結果加重犯的成立范圍,從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上,死刑削減論者存在相當大的解釋空間。

其一,應當探討結果加重犯的立法理由,說明對結果加重犯規(guī)定的加重法定刑,是結果責任的殘渣。結果加重犯的法定刑過重,是世界范圍內(nèi)的普通現(xiàn)象。過重的表現(xiàn)為,雖然一般認為結果加重犯是故意的基本犯與過失的結果犯的結合,但結果加重犯的法定刑遠遠重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如,搶劫罪基本犯的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑,過失致人死亡的最高法定刑為7年有期徒刑,而搶劫過失致人死亡的法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。強奸罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如,德國刑法第249條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1年以上15年以下自由刑,第222條規(guī)定的過失殺人罪的法定最高刑為5年自由刑,但第251條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10年以上自由刑。強奸罪也是如此。再如,日本刑法第236條規(guī)定的強盜罪基本犯的法定刑為5年以上15年以下有期懲役,第212條僅對過失致死罪規(guī)定了罰金刑,但第240條規(guī)定,強盜致人死亡的,處死刑或者無期懲役。日本刑法第177條規(guī)定的強奸罪基本犯的法定刑為2年以上15年以下有期懲役,第209條規(guī)定的過失傷害的法定刑僅為罰金,但其第181條規(guī)定的強奸致傷罪的法定刑為無期或者3年以上懲役。又如,韓國刑法第333條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15年有期勞役,第267條規(guī)定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2年徒刑,而第338條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結果加重犯的法定刑如此之重?在德國與日本,最有力的主張是危險性說,即具有一定傾向(在經(jīng)驗上內(nèi)在著發(fā)生加重結果的類型的、高度的危險性)的故意犯,作為其傾向的現(xiàn)實化而造成了加重結果。[2](P45)應當承認,危險性說比單純從發(fā)生了加重結果或者行為人對加重結果具有過失予以說明的學說,具有優(yōu)勢。但是,這種說明存在兩個方面的問題:其一,仍然不能合理解釋結果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例,致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在,但仍應認為,致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險。可是,在發(fā)生了死亡結果的情況下,法定刑卻變得異常嚴重,這顯然只是因為發(fā)生了加重結果。而行為人對加重結果僅有過失,結局仍然是僅因過失發(fā)生了加重結果而加重法定刑。其二,危險性說也存在疑問。一方面,如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險?對此不具有明確性。另一方面,主觀上是否需要行為人認識到基本犯有發(fā)生加重結果的危險?如果要求認識,就難以與更重類型的結果犯相區(qū)別。例如,在故意傷害致死的情況下,如果要求行為人認識到其傷害行為具有導致他人死亡結果的危險性,那么,就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認識,則既不能說明結果加重犯的法定刑加重根據(jù),也不符合責任主義原則。危險性說以外的學說,也都不能說明結果加重犯的加重根據(jù)。既然如此,就不能不承認,結果加重犯的加重法定刑,是結果責任在各國刑法中的殘渣。認識這一點,就為限制結果加重犯的認定提供了基礎。因為“有利的應當擴充,不利的應當限制”(Favoresampliandi,odiarestringenda.);責任主義也是刑法的基本原則,結果責任違背了責任主義;既然結果加重犯是結果責任的殘渣,理當限制結果加重犯的成立范圍。

其二,基本行為沒有發(fā)生加重結果的特別危險,只是由于偶然原因導致加重結果時,不承認結果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問,但有利于限制結果加重犯的成立范圍。易言之,為了限制死刑,必須限制結果加重犯的成立范圍;而要限制結果加重犯的范圍,必須采取危險性說。根據(jù)危險性說,只在當內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險性現(xiàn)實化為加重結果時,才成立結果加重犯。例如,行為人對被害人實施普通傷害行為,被害人為了避免行為人的傷害,從二樓窗戶摔死的,行為人不成立故意傷害致死。由此看來,對于行為人在實施基本行為的過程中,被害人由于自殺自殘等造成加重結果的,原則上不宜認定為結果加重犯。③

其三,在要求行為人至少對加重結果具有過失的前提下,必須在一定范圍內(nèi)承認故意的結果加重犯,并嚴格與過失的結果加重犯相區(qū)分,進而論證對于過失的結果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上,對于是否存在故意的結果加重犯,一直存在爭議。[3](P17)本文認為,根據(jù)我國的刑事立法與司法實踐,承認存在故意的結果加重犯實屬理所當然(當然并不是承認任何結果加重犯都是故意的結果加重犯)。例如,從當前的局面來看,承認搶劫致人重傷、死亡的故意的結果加重犯,還不可避免。在一定范圍內(nèi)承認故意的結果加重犯,也可以起到限制死刑的作用。例如,根據(jù)刑法第236條的規(guī)定,搶劫致人死亡的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認故意的結果加重犯,就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑,只能分配給故意的結果加重犯,不能分配給過失的結果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大,報應與預防的必要性截然不同,所以,對于過失的結果加重犯不能與故意的結果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短,才將過失的結果加重犯與故意的結果加重犯規(guī)定于一個法定刑中,判處死刑時應領會法律的精神。

其四,必須將結果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國刑法中的結果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是,生命法益與身體法益存在質的區(qū)別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規(guī)定10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時,應當認為,其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五,必須將結果加重犯中的致使公私財產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結果進而規(guī)定一個加重法定刑(如第115條,另參見第121條)。可是,故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7年有期徒刑;普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務過失的除外)。因此,應當將致人傷亡與使財產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財產(chǎn)損失的加重結果的,也不宜分配結果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較,過失造成財產(chǎn)的加重結果,只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外,有的分則條款將“造成嚴重后果”作為加重結果規(guī)定一個加重法定刑。人們常常認為,其中的“嚴重后果”除致人傷亡外,還包括財產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由,在加重法定刑過高的情況下,應當認為“嚴重后果”不包含財產(chǎn)損失,只限于人身傷亡。

例三:情節(jié)加重犯。

由于種種原因,我國刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中,因“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見,如第125條、第127條第1款、第151條第4款、第170條等等。顯而易見,不僅對“嚴重”、“特別嚴重”的認定不同,會影響死刑的適用,而且對“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節(jié)”,必然導致死刑的適用增加。死刑削減論者應當合理限制上述“情節(jié)”的范圍,并闡明限制的根據(jù)。

首先,刑法的目的是保護法益,分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護特定的法益,所以,應當從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此,即使表面上增加了法益侵害,但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時,也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結果為例。某種結果是否對刑法所保護的法益的侵害,不能抽象地考察,還必須結合主客觀兩個方面進行具體判斷。換言之,某種結果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結果,不能僅從客觀方面考察,還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如,罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財產(chǎn)損害,并不阻止過失造成的財產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務過失除外)。因此,過失造成財產(chǎn)損害的,不能適用“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性)是由符合構成要件的事實來說明的,而刑法并不處罰過失毀壞財產(chǎn)的行為;所以,過失造成的財產(chǎn)損害,不是對刑法所保護的法益造成的損害。

其次,不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié),否則必然擴大死刑的適用范圍。例如,不管是死刑削減論者,還是死刑贊成論者,都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”。因為根據(jù)刑法第65條的規(guī)定,累犯是法定從重處罰情節(jié),而非加重處罰情節(jié);除刑法分則的特別規(guī)定外,再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié),則導致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰,而上述做法導致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如,根據(jù)刑法第127條和第65條的規(guī)定,對于盜竊槍支的累犯,只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內(nèi)從重處罰;如果認為累犯屬于法定刑升格的情節(jié),那么,就導致對盜竊槍支的累犯,在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰。同樣,如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴重”,那么,盜竊珍貴文物的累犯,就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然,類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋,既不利于削減死刑,也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之,死刑削減論者面對有關死刑的條款時,必須抓住所有機會與空間,盡一切可能得出削減死刑的解釋結論。惟有如此,才能在現(xiàn)行刑法之下,將死刑減少到最低限度。當然,解釋者必須同時注重刑法條文的協(xié)調,不能導致條文之間的矛盾,以能實現(xiàn)刑法的正義性。因此,要重視體系解釋。例如,刑法關于最嚴重犯罪的死刑規(guī)定,可能有避免死刑適用的解釋空間;而犯罪嚴重程度次之的死刑規(guī)定,也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下,解釋結論一定要使刑法條文協(xié)調一致。再如,對于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問題,要通過對刑法分則相關條文就法定刑升格條件的詳細規(guī)定進行歸納整理,使“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導致其他嚴重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件,因此,當刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”作為法定刑升格條件時,解釋者也應當從上述幾個方面來判斷情節(jié)是否嚴重、是否特別嚴重。[4](P243)

按理說,不會有人否認刑法解釋應當以刑法理念為指導,解釋結論應當符合刑法理念,那么,為什么理論上與實踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢?分析其原因或許具有意義。

第一,解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時,顯露出削減死刑的理念,但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中,沒有變成其內(nèi)心深處的想法與觀念,所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結論中。由此看來,解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念,才不至于使解釋結論偏離理念。

第二,解釋者或許心中存有削減死刑的理念,但因為不善于運用各種合理的解釋方法,所以不能得出符合理念的解釋結論。由此可知,善于運用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡,但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念,又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致,也不完全對立。所以,解釋者為了達致削減死刑的目標,必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三,解釋者也許內(nèi)心裝著削減死刑的理念,但由于固守對刑法條文的先前理解,導致解釋結論不符合理念。“相對于裁判的字義,法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解,并不必對其責難,因為所有的理解都是從一個先前理解開始,只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進論證中,而且隨時準備作修正。”[5](P58)大部分刑法用語都具有多種含義,其可能具有的含義也會比較寬泛,而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語)存在先前理解,但是,解釋者不可固守先前理解,而應當將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關條文相協(xié)調、能夠公平地處理現(xiàn)實案件,便可以堅持這種先前理解。但是,當自己的先前理解有悖刑法理念時,必須放棄它;當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時,也必須放棄它;當自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時),必須放棄它。放棄先前理解之后,應當尋求新的解釋結論,再將新的解釋結論置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗,直到得出滿意的結論為止。

第四,解釋者可能具有削減死刑的理念,但過于使刑法用語封閉化,導致不能根據(jù)生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應當懂得,生活事實在不斷變化,刑法用語的含義也在不斷變化。“一個制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什么某個排他性的正確解釋,一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義,這是徹底錯誤的”。[6](P51-52)所以,不能認為刑法條文(如第50條)具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性,都會過早地吞噬文本的生命”。[7](555)解釋者應當正視法律文本的開放性,不斷接受經(jīng)由生活事實所發(fā)現(xiàn)的法律含義,從而實現(xiàn)刑法理念。

第五,解釋者可能具有削減死刑的理念,但同時認為,只有刑事立法削減了死刑條款,才可以削減死刑。其實,從法律邏輯上說,即使對現(xiàn)行刑法不作任何修改,法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先,從其他國家廢除死刑的途徑來看,往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下,先做到事實上不適用死刑。所以,即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑,也可能不適用死刑。其次,我國刑法一般規(guī)定的是相對確定的法定刑,死刑并不是惟一的選擇;即使現(xiàn)行刑法中存在絕對的死刑,犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié),也可以適用刑法第63條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以,解釋者不可忽視解釋的作用,不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現(xiàn),相反,任何刑法都有相當大的解釋空間。換言之,即使刑法的文字不變,其刑法的內(nèi)容也可以隨著時代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑,在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說,在現(xiàn)行刑法之下,法官也可以不判一例死刑;但從現(xiàn)實來考慮,法官不可能做到這一點,因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之,在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑,不是法官與學界可以自行左右的,還需要民眾的認同、決策者的認可。可以肯定的是,死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當大的作為空間。限于篇幅,下面只談兩個方面的問題。

其一,向老百姓宣傳死刑的弊害,使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價值,是時代文化的一面鏡子。一方面,刑法不可能脫離存在于文化根底的價值,另一方面,如果價值發(fā)生變化,刑法也隨之發(fā)生變化。正如W.Friedmann所說:“刑法的樣態(tài)是該社會的社會意識的忠實反映;關于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當化,某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題,是顯示該社會的道德態(tài)度的睛雨表。因此,刑法特別敏感地反映著社會構造上或者社會意識上的變化。”[8](P11)刑罰機能的發(fā)揮,依賴于現(xiàn)階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的‘規(guī)范意識’、‘正義感’,刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機能”。[9](P264)同樣,削減死刑也需要民眾意識的認同。法學精英不要動輒認為民意錯了;而且,即使民意“錯了”,也不能不理會民意,而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映,刑法解釋必然受人民意志的拘束。當然,這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束,而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且,根據(jù)罪刑法定原則,對刑法用語的解釋,首先應當挑選人民普遍接受的含義。惟有如此,才能保證人民的預測可能性,保障其自由。既然如此,在死刑問題上,也不可能不考慮民意。換言之,在民眾還不認同的情況下,必須通過各種途徑與方法說服民眾,使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實表明,民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認同削減死刑,甚至主張增加死刑,死刑便難以廢止。“如同潮水有漲有落一樣,在歷史長河中,死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結果和國民的心理狀態(tài)”。[10](P157)德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統(tǒng)治時期令人震驚的濫用死刑的事實,另一個重要原因是,二戰(zhàn)結束后公眾對死刑的態(tài)度有了顯著變化,即明確拒絕死刑,即使嚴重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11]日本之所以保留死刑,也是因為民意要求對少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學者大谷實所言:“為維持社會秩序,滿足社會的報復感情,維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中,只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在,在刑事政策上便必須對其予以重視。現(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義,恰好就在于此,因為,有關死刑存廢的問題,應根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”在日本,“‘二戰(zhàn)’以后,以個人尊嚴為基調的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來,社會意識在發(fā)生變化,與此相應,死刑的適用也在減少。但是,一般國民的法律感覺并未達到贊成廢除死刑的地步”。[12](P113)所以,日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個案而言,民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害,不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認為應當判處死刑的個案時,就面臨著民意的巨大壓力。人們習慣于認為,民眾不懂法,法官應頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此,民眾的輿論還與社會的穩(wěn)定密切相關。在強調“穩(wěn)定壓倒一切”的中國,國家一定會關注民眾的輿論。當民眾普遍認為一個罪犯應當判處死刑,由于沒有判處死刑而引起“公憤”時,國家總會擔心民眾在輿論上的公憤轉化為現(xiàn)實社會秩序的不穩(wěn)定,因而要求對罪犯判處死刑,從而平民憤、保穩(wěn)定。相反,如果民意普遍認為沒有必要判處死刑,國家不會至少一般不會要求司法機關判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知,法國的羅貝爾?巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻,他意識到廢除死刑之所以困難,非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中,所以,他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會,以大量國際性調查作為依據(jù),竭力證明凡是廢除死刑的地方,血腥的犯罪率并沒有增加,這種犯罪有它自身的道路,與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無關系。他還寫了許多文章,在電臺與電視上就死刑問題發(fā)表談話。[13](P8-9,P119)實際上,“法國廢除死刑時百分數(shù)之六十的法國人反對,但政治精英們說服了民眾,重新奠定了社會的法律文化基礎”。[14](P115)所以,在接受中國學者的采訪時,巴丹戴爾說,如果民眾贊成死刑,就要說服民眾。不僅是要重視寫學術著作和論文,更要注重運用文學作品和影視作品,因為后者的受眾面更廣,影響更大。在法國,就曾有這樣的經(jīng)驗,一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事,后又被改編為電影,喚起全社會對死刑問題的反思。他還認為,僅有法學家呼吁廢除死刑還不夠,還要發(fā)動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑,比如,著名運動員、影星等等。[15]

所以,一方面,死刑削減論者不要只是責怪民眾。法學精英可以認為,“要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望,而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團的罪惡和不安的安全閥。”[10](P182)但是,即使如此,法學精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由,不理會民意。責斥百姓愚蠢是不合適的,埋怨民眾無知是不妥當?shù)摹Ｒ?民眾迷信死刑的原因之一,是刑法學者以往曾迷信死刑。因此,民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾,而在法學精英。

另一方面,關于削減甚至廢止死刑的觀點,不能只是反應在學術專著與論文中。⑧因為,國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當然會有個別例外)。所以,主張削減死刑的刑法學者應當撰寫通俗讀物、一般短文,作電視演講或現(xiàn)場報告,讓僅僅回蕩在刑法學界的削減死刑之聲響徹漫山遍野,使國民了解死刑的弊害,認識削減死刑的益處,從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此,才能為削除、廢除死刑打下基礎。誠然,普通民眾了解法學與法律思維的興趣,遠遠不如了解文學、歷史、地理、藝術、音樂的興趣;普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧,但決不能因為不懂法學知識產(chǎn)生內(nèi)疚。所以,“打算使初學者或外行了解法學或法律思維,誰就會感到,相比其他科學,自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16](P1)但是,既然削減死刑的進程繞不過民意這座山,死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二,向決策者證實死刑的弊害,使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護治安的有效手段。

從國外廢止死刑的過程來看,決策者對死刑的廢止起著至關重要的作用。如果立法機關的多數(shù)人同意廢止死刑,那么,廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想,如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進程,如果當時的法國總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長,如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑,那么,法國就不可能于1981年9月17日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案,至少會推遲相當時間。

如前所述,我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用,但未能取得明顯成效。一方面,僅僅從理論上論證應當削減死刑,而缺乏實證研究,因而不能說服決策者。常常道,事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證,而沒有實證材料證明死刑導致惡性案件上升,或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用,決策者當然會認為,死刑的威懾力肯定大于其他刑罰,如果死刑不能遏制惡性犯罪,其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪,于是繼續(xù)將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面,僅僅以廢止死刑是國際潮流,中國應符合國際潮流為由,要求決策者廢止死刑至少應削減死刑的做法,同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時,總要考慮中國國情與中國特色,于是中國人民的物質精神生活水平、中國的社會治安現(xiàn)狀,都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當理由。