一項不動產上可以同時存在若干個物權和債權，但由于目前我國法律及司法解釋的規定不盡一致，對各項權利之間的順位界定不明，造成這些權利之間存在著一些沖突，給法律適用造成了一定困難。例如：甲開發商為開發某房地產項目將項目用地及在建工程抵押給乙銀行取得了若干貸款，在進行一定投入后即開始預售房屋，吳某購買其中一套房屋，交納30%房款，并進行了預告登記。然后開發商將建設工程發包給建筑商施工。工程完工后，甲開發商又將吳所購房屋賣給劉某(購買目的在于居住)，劉某也交納60%房款，但未進行預告登記。后因甲開發商拖欠工程款，建筑商起訴甲開發商，要求支付工程款，并主張工程款優先權。銀行也起訴甲開發商償還貸款。該案中，在吳某和劉某購買的房屋上即同時存在四個主體的三種權利，即乙銀行的抵押權、建筑商的工程款優先權、吳某和劉某的債權。該案件的處理尤其是在執行中就會面臨上述權利之間的沖突問題。下面結合這一案例對這些權利的沖突及法律適用問題進行探討。

一、預告登記的權利與相關權利的沖突

預告登記的權利與相關權利之間的沖突主要表現為與建筑工程款優先權、普通抵押權及債權并存時的沖突。其沖突源于相關法律及司法解釋規定的沖突。我國現行法律及司法解釋相關規定主要包括有以下內容：《合同法》第286條關于建筑工程款優先權的規定，《物權法》關于抵押權、預告登記的規定，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號，以下簡稱《批復》)第1、2條和《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第8條的規定。其中《批復》第1、2條的內容分別為：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依據《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先償權不得對抗買受人。”《解釋》第8條的規定為：具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(1)商品房買賣合同訂立后，出賣人本告知買受人又將該房屋抵押給第三人;(2)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

按照《合同法》和《物權法》的規定，建筑工程款優先權效力優先于抵押權、抵押權又優先于普通債權，從上述規定內容看，《合同法》、《物權法》與《解釋》的規定本身是一致的，即建筑工程款優先權優先于抵押權，抵押權優先于普通債權，普通債權之間是平等的，經過預告登記的債權優先于其后的所有債權。但有兩個問題并不明確：第一，建筑工程款優先權是否優先于在其前面已經預告登記的債權?第二，如果預告登記請求權優先，則登記權利人可以優先取得房屋自然沒有異議。如果建筑工程款優先權優先，那么工程需進行折價或拍賣優先償還工程款，這意味著兩個房屋買賣合同都不能履行，兩個購買人交付房屋的請求權都只能轉化為返還房款的金錢債權，此時兩個金錢請求權是否還存在先后順序呢?例如，在上述案例中，建筑商的工程款優先權優先于銀行的抵押權，銀行的抵押權優先于劉某的債權，沒有疑問，但吳某的交付房屋請求權與建筑商的工程款優先權誰先誰后有待明確。如吳某的權利優先，則其可以先取得房屋。如建筑工程款款優先，則房屋交付已不可能，吳某和劉某都只能主張返還房款。此外，《物權法》施行后，經過預告登記的權利的實現得以保障，《解釋》第8條中規定的原來導致買受人合同目的不能實現、無法取得房屋的兩種情形對于預告登記的權利人來說不致再造成這樣的后果，因此不再有適用的余地，當然仍可以適用于沒有登記的債權。但是，按《批復》規定，工程款優先權優先于工程上設定的抵押權，而買受人如為消費者，并交付了購買商品房的全部或者大部分款項，則其權利優先于建筑工程款優先權。按照邏輯推理，符合上述條件的消費者的權利也應優先于抵押權。但是，在買賣合同不能實際履行，交付房屋請求權只能轉變為返還購房款請求權情況下，作為消費者的購買人的權利，是否優先于在其權利前預告登記的普通購買人的權利，又是一疑問。上述案例中，劉某符合《批復》中“消費者”的條件，因此，劉某的債權優先于建筑商的工程款優先權、建筑商的工程款債權又優先于銀行的抵押權。但在不可能交付房屋的情況下，劉某的權利是否優先于吳某則是個問題。

由上可知，預告登記的權利與相關權利的沖突，由此引發的問題，除上面幾個具體問題外，還有一個根本性的問題，就是《批復》賦予了符合規定條件的消費者權利以最大的優勢地位，使其權利順位由最后一位躍居第一位，優先于建筑工程款優先權，也優先于銀行抵押權，這與《物權法》、《合同法》的規定差別如此之大，是否妥當?下面談談對這些問題的看法。

二、預告登記的權利與相關權利沖突下的法律適用

1、《批復》的適用問題

《批復》是在全國拖久工程款嚴重，急需加強對建筑企業保護的背景下出臺的，它在明確建筑工程款優先權順位的同時，注意到不應因此而損害消費者的利益，其初衷和價值取向是值得肯定的，但將其放到整個法律體系中考慮的時候，會發現其賦予購買人權利的效力過高，理由不充分。

其一，法理依據不足。首先，物權與債權是大陸法系民法財產權的兩大基石，對其性質與效力的基本區分是民法財產權理論體系建立的基礎。按照民法的基本理論，物權優先于債權，債權具有平等性。房屋購買人的權利性質為債權，《解釋》卻賦予其強大的對抗效力，優于其他債權，也優于抵押權，甚至優于建筑工程款優先權，那么，此債權的性質是什么，何以具有如此強大的效力?據《批復》起草人觀點，如此規定的理由在于：消費者的利益屬于生存利益，是最基本的人權，而承包人的利益屬于經營利益，兩相比較，消費者的生存利益、基本人權應當優先，承包人的經營利益應退居其次。更何況如果允許承包人行使優先受償權，無異于用消費者的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。顯然，《解釋》的初衷就是為了在保護建筑工程款優先權的同時，不損害消費者利益。然而，僅以消費者利益屬于生存利益，強化消費者利益保護，就賦予其債權以如此高的效力理由并不充分。因為消費者是與經營者相對應的概念，對其強化保護，非要是通過加重經營者義務和責任，擴大消費者對于經營者的權利來實現的，而不是普通地將消費者的利益與其他市場主體的利益加以區分保護，使其利益高于其他主體，這違反了平等原則，不符合民法的基本原則。

其二，有違物權法定原則。正如有學者所說：在商品房預售合同領域，通過司法解釋的具體規定，在沒有明確賦予購買人物權效力的情況下事實上給予其甚至超越擔保物權的保護，與物權法定原則形成沖突。雖然，最高法院曾經有通過司法解釋肯定典權效力的先例，但典權本為我國傳統法上的物權，最高法院只是承認了當事人將其約定為物權的效力，并且，承認典權的物權效力一般只影響當事人雙方的利益。而承認商品房預售合同購買人權利的物權效力則完全是突破了物權與債權的區分，賦予債權以物權效力，而承認購買人權利的物權效力除影響直接的合同當事人之間利益外，還對后購買人、商品房上的擔保物權人的利益產生較大的影響。顯然，如此強的物權效力由最高法院以司法解釋的方式加以肯定并不合適。

其三，以是否已經交付全部或大部分款項作為購買人享有物權性質權利的條件，難以解釋：權利性質不可能由于對價支付的多少發生變化，不能說付款30%債權的債權仍為普通債權，付款超過60%的債權就變成了物權或者具有了物權效力。如果這樣規定，將很不利于交易安全，甚至會引發道德風險。因為物權效力的存在必須以可以通過一定的方式公示為前提的，未經公示即賦予一定權利以物權效力對不知情的第三人是不公平的，會使交易秩序發生混亂。而買賣合同購買人的付款情況是合同之外的第三人難以了解的，買受人付款情況決定其效力強弱，會使每一個購房人，尤其是非消費者無法判斷交易的安全性。在發生糾紛時，購買人為了獲得優先保護，必須會設法使自己成為“消費者”(況且消費者的判斷本身就是很難找到標準的。)甚至會設法與出售人串通，改變自己的付款狀況。

其四，會造成法律秩序的混亂。如上文分析，《批復》與《解釋》對購買人權利是否給予優先保護的規定是不同的。《批復》是將購買人區分為消費者和非消費者兩類，對將消費者按是否交付大部分房款分成兩種情形，僅對交付大部分房款的消費者權利予以優先保護、使之優先于抵押權和工程款優先權。《解釋》未對購買人權利區別對待，一律將其作為普通債權對待，其效力劣后抵押權，更劣后工程款優先權。對此唯一可能的解釋為：《批復》系特別規定，《解釋》為一般規定，對《解釋》中的規定則加以限縮性解釋，購買人的權利是否優先于抵押權也要作與《批復》同樣的區分。果真如此，則整個商品房買賣中的權利效力問題則極為復雜。

其五，使抵押權人的權利順位降低，抵押制度的功能將大大萎縮。法律設立抵押權，是為了賦予抵押人債權以優先保護的效力。在商品房開發實踐中，開發商對在建工程設定抵押主要是為了取得一定的建設款項，如從銀行獲得貸款。他人之所以為開發商提供資金，正是因為有抵押權保障其債權的優先實現。這正是現行抵押制度的功能。但是，如果商品房預售后購買人支付一定款項就可以獲得優先于抵押權的效力，則抵押權人的債權風險大大提高，抵押制度的功能大大降低，整個物權法律秩序就會受到極大的沖擊。更為嚴重的是，對購買人房款的交付情況，抵押權人無法得知，也無法預見，因而無法回避，這種風險對抵押權人嚴重不公平。

通過上述分析，筆者認為，《批復》賦予商品房買受人的債權以優先于建筑工程優先權、抵押權的理由不夠充分，在《物權法》施行后不宜再繼續適用，具體可以違反物權法定原則為由。至于消費者利益的保護問題，應當在現行法律秩序中適當予以合理保護。《物權法》規定的預告登記制度的保護即為充分：賦于預告登記的購買人權利以物權效力，以對抗在后的因物權人處分行為，包括在后的出售行為和設定抵押權的行為而取得的權利的效力，使經過預告登記的債權請求權效力優于這些在后權利的效力，從而最大限度地保障購買人取得預售房屋的可能性。而對于此前已經存在的物權，應承認其優先于購買人登記后取得的權利，以維護在先物權效力優先于在后物權的原則。如此，就可以合理劃分各個權利人應受保護的范圍，使得無論是購買人還是其他有關當事人，均可以在傾斜保護購買人的價值取向下獲得合理保護。

2、預告登記的權利與發生于其后的建筑工程款優先權的順位問題

筆者認為，建筑工程的效力應當優先于預告登記的權利。首先，建設工程工程款的優先權，系法律特別規定的優先權利，目的在于此建筑工程承包人的權利予以優先保護。不以其成立在先為要件。其次，預告登記制度限制的是登記義務人在預告登記后對財產的處分行為，因為該行為會妨害登記權利人權利的實現。而發包工程的行為不是處分登記財產的處分行為，相反這是預告登記請求權實現的前提。再次，從邏輯上講，如規定預告登記請求權優先于建筑工程款優先權，則又會出現于《批復》同樣的問題，即購買人請求權優先于建筑工程款優先權，優先權又無務件的優先于抵押權，如此，預告登記的請求權又無條件的優先于抵押權，這在抵押權登記在先的情況下，使預告登記請求權的順位提到了法律規定的順位之前，又會造成法律秩序的紊亂。

3、預告登記買受人和未經預告登記買受人的購房款請求權順位問題

如上所述.在房屋已無法交付情況下，買受人取得房屋的請求投只能轉化為返還購房款的請求權，那么，此時預告登記的買受人的權利是否優先于未經預告登記的買受人的權利，不無疑問。因為預告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權利，而該權利對買受人至關重要，法律才通過登記制度予以特別保護。現在，該權利已轉變為金錢債權，與未經預告登記買受人債權性質完全相同，似乎對其優先保護的理由已不存在。筆者認為，雖然如此，兩種權利雖已變成了同種性質的權利，但二者的發生基礎不同，兩個金錢債權都是原來的權利的轉化形態，其應仍保持原來權利的順位。只有如此，才能充分發揮預告登記作用，同時也有利于保護消費者的利益。