三種數額的基本概念

我國刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中對“侵犯知識產權罪”行為進行了規定。以銷售假冒注冊商標的商品罪為例，我國刑法中規定，“銷售金額”數額較大為其構罪要件之一。在2011年1月發布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中，又對銷售假冒注冊商標的商品犯罪中假冒注冊商標的商品尚未銷售商品的“貨值金額”進行了規定。

2004年12月發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》一)對知識產權犯罪的具體量刑標準進行了規定，量刑標準中涉及到了“非法經營數額”這個概念。

在知識產權刑事案件的審理中，對于已經銷售出去的銷售金額的計算，往往是以已經查清的具體銷售金額為準，并以此對行為人定罪量刑，在司法實踐中爭議不大。而對于制造、儲存、運輸或者尚未銷售的貨值金額的計算標準，由于標準適用不統一及實踐中普遍出現的認定難等問題，司法困惑較大。而非法經營數額的認定標準直接關系到行為人的罪與非罪、罪重罪輕等重大問題，所以對其適用的確定性亟需進一步統一明確。

司法解釋的認定標準

根據《解釋》一中對“非法經營數額”的認定，對制造、儲存、運輸或尚未銷售的侵權產品貨值金額的計算有三種標準：標價、已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格和被侵權產品的市場中間價格。

標價可通俗理解為標注在侵權產品上的的價格。實踐中，有些反映的是侵權產品的價值，有些即可能反映的是被侵權產品的價值。雖然這種方式在知識產權刑事案件的偵查辦理中，容易計算，但其本身的不確定性也可能導致案件的處理結果的不確定性及不合理性。

用已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格來判斷非法經營數額，這種做法實質上是對行為人構罪的一種推定。實踐中是最能體現罪刑相適應的一種計算方法。但該方法可能會存在一定問題，即侵權產品的實際售價越高，相應的產品質量也會越好，對社會的危害程度應是更低，但犯罪嫌疑人卻可能因售價高而被處以更重的刑罰，反之亦然。

被侵權產品的市場中間價格這種標準雖然在實踐中爭議最大，但其制定具有一定的法理合理性。實踐中被侵權產品的市場中間價往往高于行為人的實際銷售價，該計算標準通過數額本身體現了侵權產品所附的知識產權價值，可以說是屬于更為嚴厲的刑事制裁標準。另外，該標準具有穩定性和可操作性的特點，被侵權產品市場價格的公開特性也便于偵查機關調查。這種方式的缺陷則在于可能出現計算出來的貨值金額數額過高，而以此為基礎的罰金判罰則可能超出合理范圍，不能充分體現罪刑相適應原則。

非法數額的認定原則

刑法第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”非法經營數額的認定應選擇最能體現罪刑相適應原則的一種標準，而并不能依據偵查的難易程度確定。

知識產權犯罪行為人大多是以獲取經濟利益為目的，我國刑法對所有知識產權犯罪都并處或單處罰金刑，這也體現了我國對知識產權犯罪的制裁精神。專家認為，任何人不得從自己的犯罪行為中獲利是有效遏制知識產權犯罪的重要原則，因此在認定行為人的非法經營數額時，亦應充分考慮刑罰對其的懲罰遏制作用，進而選擇合適的非法經營數額的計算標準。

對于標價及已查清的侵權產品的實際銷售平均價格，如果兩者都能查清應如何選擇適用，即出現計算標準的沖突的解決方法。有觀點認為，從司法解釋的本意及罪刑相適應的角度判斷，應優先適用已查清的侵權產品的實際銷售平均價格，理由是該標準較之標價更能反映侵權產品的價值，更能準確地折射行為人制假行為的社會危害程度與主觀惡性程度。專家認為，當出現計算標準沖突時，應從有利于被告人的角度去選擇適用。標價也是被告人主觀犯意的一種表現形式，其中也蘊含了被告人的犯罪目的，甚至標價有時更能客觀反映被告人銷售侵權產品的主客觀狀態及社會危害程度，所以并不能一刀切地認為實際銷售平均價格更符合罪刑相適應原則，而應將該疑點利益給予被告人，采取就低認定的方式來計算非法經營數額。