一、嫖宿幼女罪的含義

嫖宿幼女罪(刑法第360條第2款)，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。1997年刑法修訂，嫖宿幼女罪成為了單獨的刑法罪名，與原來刑法中的強奸罪相區別。[1]

二、兩罪在構成要件上存在競合

刑法分則各條文的規定包括兩個部分，一是該罪的構成要件，二是以刑罰為主要內容的法律后果。一般所說的競合，是指構成要件部分的競合。比較第236條與第360條的規定可知，強奸幼女與嫖宿幼女的犯罪對象都是幼女，行為表現都是與幼女發生性關系，直接正犯的主體都是男性。更重要的是，與自愿發生性關系的幼女性交，兩罪都可能成立。刑法第236條規定，“奸淫不滿14周歲的幼女的行為以強奸論。”從法律規定的字義來看，“奸淫”本身沒有涉及到同意與否的問題。但是，2003年1月24日最高法院頒布了《關于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，該批復明確規定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪處罰。”如果承認這個司法解釋的效力，就會得出如下結論：在行為成立嫖宿幼女罪的場合，也必然符合強奸罪的構成要件，因此，兩罪存在特別法條與普通法條的競合關系。主張這種觀點，有如下的理由：

第一，從文義解釋的角度看，兩罪競合符合文義范圍。一方面，嫖宿對象是不滿14周歲的幼女;另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味著性交對象是以賣淫為目的自愿行為。按照文義解釋，賣淫的幼女也是幼女，自愿賣淫也是一種自愿性交。那么，嫖宿賣淫幼女的行為，就完全符合2003年司法解釋中相關用語——“不論幼女是否自愿”——的涵攝范圍。如果將“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照強奸罪處罰”作為法律推理的大前提，將行為人與自愿賣淫的幼女發生性關系作為小前提，必然會合乎邏輯地推導出嫖宿幼女的行為構成強奸罪的結論。按照這個推理，強奸罪與嫖宿幼女罪天然地存在著法條上的競合關系。這種競合關系是純正的特別法條與普通法條之間的競合;[7]如同構成金融詐騙罪必然滿足詐騙罪的基本要求一樣，構成嫖宿幼女罪也必然構成強奸罪(奸淫幼女)。

第二，從歷史解釋的觀點看，得出兩罪競合的結論并不意外。1997年刑法修訂前，全國人大常委會曾經于1991年通過《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，其中第5條第2款規定，“嫖宿不滿14周歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規定處罰。”由此說來，肯定嫖宿幼女罪與強奸罪的競合關系，將嫖宿幼女視為強奸罪的一種特別類型，這樣的看法，可以說是對《決定》精神的一個側面的、曲折的回歸。

第三，從體系解釋的角度說，將兩罪理解為競合也不無道理。盡管司法解釋并不是刑法條文且不斷受到學者批判，但是在目前的司法實踐中，對辦案人員而言，司法解釋的效力基本等同于刑法條文。在這個認識基礎上，如果把司法解釋看作是擴展性的刑法條文，把刑法條文與眾多司法解釋視作一個被司法人員統一適用的“大刑法體系”，那么追求2003年司法解釋與刑法第360條之間在“體系”上的協調性，也應該算是一個理由。

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