信息網絡實施誹謗犯罪的認定

1.“捏造事實誹謗他人”的認定

《解釋》第一條對刑法第二百四十六條中的“捏造事實誹謗他人”作出了具體規定，主要包括三種行為方式：

一是“捏造并散布”。即《解釋》第一款第(一)項規定的“捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的”。是最為典型的網絡誹謗行為方式，具體是指行為人捏造損害他人名譽的事實后，由本人在信息網絡上散布，或者行為人捏造損害他人名譽的事實后，組織、指使人員在信息網絡上散布。后者也包括行為人捏造損害他人名譽的事實后，支付報酬雇用人員在信息網絡上散布。

二是“篡改并散布”。即《解釋》第一款第(二)項規定的“將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的”。該項規定主要針對“歪曲捏造”的情形。“篡改”是指“用作偽的手段改動或曲解”，也就是“實質性修改”，即故意改變事實。如網絡上出現一個原始帖子，稱“某被害人在某酒店與異性友人共進晚餐”。原帖內容可能是真實的，或者即使失真，也達不到“損害名譽”的程度。行為人為達到誹謗他人的目的，借題發揮，惡意地將原帖內容歪曲修改為“某被害人與其情婦在某酒店開房過夜”。這就是典型的“篡改”，且“篡改”后的內容已經損害了他人的名譽。實踐中除“歪曲捏造”外、還存在故意放大、渲染等情形。對此除非達到“實質性修改”的程度，否則一般不能認定為“篡改”。

三是“明知是捏造而散布”。即《解釋》第二款規定的“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論”。本條前款兩項規定是針對造謠者，本款規定針對惡意傳謠者。需要強調的是，如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實而在信息網絡上發布、轉發的，即使對被害人的名譽造成了一定的損害，按照主客觀相一致的原則，也不構成誹謗罪。實踐中要嚴格區分構成犯罪的惡意誹謗行為和普通網民在不明真相情況下進行的發帖、轉帖行為。適用本款規定應注意把握以下問題：

關于“明知”的認定。“明知”在刑法上包括兩種情形：一是“知道”，即有證據證明行為人知道特定的事實，例如行為人及其“上家”均承認，行為人明確知道在信息網絡上散布的信息系“上家”捏造的損害他人名譽的事實。二是“應當知道”，即行為人雖否認自己知道在信息網絡上散布的信息系捏造的損害他人名譽的事實，但基于相關證據，能夠推定行為人知道該情況，且行為人對此不能作出合理解釋。實踐中，認定行為人“應當知道”要依法有據，不能主觀指證，必須依據相關證據材料綜合判斷。在認定“應當知道”時應當特別慎重，要將惡意傳謠者與不明真相的無惡意傳謠者區別開來。實踐中如果把握不準或有爭議的，應當本著“就低不就高”、“有利行為人”的原則，不認定為“應當知道”。

關于“情節惡劣”的認定。本款不僅要求行為人“明知”是捏造的損害他人名譽的事實，而且要求達到“情節惡劣”的程度，才能以“捏造事實誹謗他人”論。主要考慮是，對于惡意傳謠者與造謠者也要區別對待。惡意傳謠者不是捏造事實誹謗他人的“源頭”，判定其行為性質，也應當注意考察具體情節的惡劣程度。需要說明的是，“情節惡劣”不同于誹謗罪入罪標準的“情節嚴重”，它指的是惡意傳謠者“明知是捏造的事實而在信息網絡上傳播”行為的惡劣程度，如行為人的動機卑劣、散布的誹謗信息內容惡毒、或者行為人長期誹謗他人等。

2.“情節嚴重”的認定

根據刑法第二百四十六條第一款的規定，行為人捏造事實誹謗他人，必須達到“情節嚴重”的程度，依法才構成誹謗罪。《解釋》第二條采取列舉的方式，明確了認定網絡誹謗犯罪“情節嚴重”的具體標準，規定了較為嚴格的入罪門檻。

一是數量標準。《解釋》第二條第(一)項規定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”。如果一個捏造的損害他人名譽的信息被眾多人所點擊、瀏覽而知曉，就說明被害人的名譽已經受到損害，具有現實的社會危害性。《解釋》將被點擊、瀏覽次數確定為“五千次”，是依據實證調研的結果，也參考了有關司法解釋的先例。將被轉發次數確定為“五百次”，與被點擊、瀏覽次數保持一比十的關系，是根據網絡傳播規律，聽取了專業部門意見，進行了技術論證，嚴格審慎確定的。

需要注意的是，《解釋》規定的上述數量標準，是指同一誹謗信息“實際”被點擊、瀏覽或者被轉發次數。這就意味著，在計算具體數量時，應當扣除被害人自己點擊、瀏覽或者轉發的次數，也應當扣除網站管理人員為維護網站而點擊等的次數。此外，還應扣除其他故意虛增而點擊等，導致統計失真的次數。

二是危害后果標準。《解釋》第二條第(二)項規定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”。如果網絡誹謗行為在現實生活中已經造成上述后果，顯然具有現實的社會危害性，構成了犯罪。此種情形就不問誹謗信息實際被點擊、瀏覽或者被轉發次數，應當認定為“情節嚴重”。

三是主觀惡性標準。《解釋》第二條第(三)項規定，“二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”。體現了刑法對行為人主觀惡性、人身危險性的重視和評價。對于這種屢教不改，反復惡意誹謗他人的行為人，不論誹謗信息被點擊、瀏覽、轉發的次數，也不論是否造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等后果，也應當認定為“情節嚴重”。

3.“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定

根據刑法第二百四十六條第二款的規定，誹謗罪除“嚴重危害社會秩序和國家利益的”情形外，屬于“告訴才處理”的案件。對于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗案件，應由公安機關立案偵查，人民檢察院提起公訴。為了明確網絡誹謗刑事案件適用公訴程序的條件，《解釋》第三條列舉了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的七種情形，既充分尊重當事人的處分權，依法保護被害人的合法權益，也有助于懲治嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗犯罪。

關于“引發群體性事件的”情形。行為人捏造事實誹謗他人，進而引發了群體性事件，顯然屬于已經對社會秩序造成了實際的危害。關于“引發公共秩序混亂的”情形。主要是指妨害國家的公共管理活動，引發生產秩序、生活秩序、學習秩序、工作秩序等公共秩序的混亂。關于“引發民族、宗教沖突的”情形。民族、宗教問題關系到國家統一、社會穩定、經濟社會發展，屬于非常重要的國家利益。如果行為人實施誹謗犯罪涉及民族、宗教問題，進而引發民族、宗教沖突，破壞民族團結、宗教政策的，屬于對國家利益造成了嚴重危害。關于“誹謗多人，造成惡劣社會影響的”情形。主要是考慮到，行為人不間斷地惡意誹謗多人，不僅侵犯了各個被害人的名譽權，實際上也已經嚴重危害了社會秩序。如果對此也適用自訴程序，需要多個被害人分別提起自訴且需要并案處理，不利于切實保護被害人的合法權益。關于“損害國家形象，嚴重危害國家利益的”情形。行為人通過誹謗特定的對象，抹黑我國的政治制度，損害我國的國家形象，涉及國家利益，社會危害性大。關于“造成惡劣國際影響的”情形。主要是指誹謗外國元首和政府首腦等，引發外事交涉、外交抗議等情形。

廣大網民利用信息網絡進行“網絡反腐”，對反腐倡廉工作發揮了積極的作用。一些腐敗案件最先就是在網絡上曝光，引起有關部門的高度重視，隨后得到了及時的處理。對于廣大網民通過信息網絡檢舉、揭發他人違法違紀行為的，有關部門應當認真對待，負責任地核實，及時公布調查結果。即使檢舉、揭發的部分內容失實，只要不是故意捏造事實誹謗他人的，或者不屬明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網絡上散布的，就不應以誹謗罪追究刑事責任。但是，對于那些打著“網絡反腐”的幌子，惡意捏造事實誹謗他人的行為，尤其是有組織地大肆誹謗他人的行為，事實清楚，證據確實充分，構成犯罪的，就應依法追究刑事責任。司法機關要嚴格依法辦案，嚴格入罪標準，防止誤傷那些積極進行輿論監督、但部分舉報內容失實的舉報者。

作者——河南森合律師事務所劉*怡律師