詐騙罪刑事辯護意見書

審判長、人民陪審員：

北京市**律師事務所依法接受了本案被告人孫某家屬的委托，征得孫某本人的同意，由我們擔任孫某詐騙一案的一審辯護人，現(xiàn)依法參與訴訟。

接受委托后，我們仔細地研究了北京市朝陽區(qū)人民檢察院的起訴書，認真地查閱了本案的卷宗材料，并多次會見了在押被告人孫某，剛才又參加了法庭調(diào)查，我們依據(jù)事實和法律發(fā)表如下辯護意見：

一、關(guān)于本案的主觀要件

詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。構(gòu)成本罪，主觀方面必須具有非法占有他人財物將其據(jù)為已有的直接故意，客觀方面表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法實施了刑法266條所規(guī)定的詐騙行為，二者缺一不可，否則不是客觀歸罪，就是主觀歸罪。結(jié)合到本案的卷宗材料和法庭調(diào)查的情況，再進行犯罪構(gòu)成的分析后不難發(fā)現(xiàn)：孫某的行為是不符合本案所認定的詐騙罪的主觀方面的構(gòu)成要件，也就是說孫某對馬某的錢財不具有非法占有他人錢財并將其據(jù)為已有的直接故意。

根據(jù)卷宗材料及法庭已經(jīng)查明：2005年1月18日，孫某從田某處購買了望京西園四區(qū)401#一1509室的房屋，自付17萬，其余36萬向**北京分行按揭貸款，但并未辦理房屋抵押手續(xù)，只是將房屋所有權(quán)證交**北京分行保管，抵押合同未生效。2006年1月，孫某使用偽造的房屋所有權(quán)證及真實的土地使用權(quán)證、購房發(fā)票向吳某作抵押，向其借款35萬元，并辦理了公證。同時與吳某約定：如果孫某到期不歸還借款，吳某有權(quán)處理孫某的房屋。2006年4月份，由于孫某不能歸還借款，吳某根據(jù)雙方的約定處理孫某向其抵押的房屋，2006年4月30日，吳某通過中-大恒其及假冒孫某男朋友的李某、假冒孫某的杜某與馬某簽訂了《房屋買賣經(jīng)紀合同》，并于2006年5月16日辦理了物業(yè)交接手續(xù)后將涉案房屋交由馬某占有。2006年5月18日，李某、杜某、吳某及馬某到北京市房管局辦理了過戶手續(xù)，馬支付了600272元的購房款。

從上事實不難看出，孫某主觀上沒有非法占有馬某錢財并將其據(jù)為已有的直接故意。理由有三：

其一，孫某的欺詐行為只能對吳某構(gòu)成直接故意。孫某以房屋作抵押向吳某借款時，并未告之吳某此房屋已向**北京分行作抵押貸款36萬的事實，再次將已設定抵押權(quán)的房屋向吳某作抵押，具有民事欺詐的直接故意，其行為也屬于民事欺詐行為。假設孫某構(gòu)成詐騙罪，那么其所詐騙的對象是吳某、其直接故意的行為應是針對吳某的、其非法占有的財物應是吳某的錢財，如果孫某構(gòu)成犯罪，那么她也只能構(gòu)成對吳某的詐騙罪而不是本案所稱對馬某的詐騙罪。

其二，孫某欺詐行為只能對馬某構(gòu)成間接故意。因為直接故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果而希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度;而間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。具體到本案中，假設孫某構(gòu)成詐騙罪，而根據(jù)吳某與孫某在抵押借款協(xié)議中“在孫某不能歸還借款時，吳某有權(quán)處理孫某的房屋”之約定，吳某為實現(xiàn)抵押權(quán)，委托李某等人將孫某抵押給他的房屋出賣給馬某，收回了孫某的欠款。雖然孫某告之吳某其房屋的價款不能低于60萬，但是此種行為是符合《中華人民共和國擔保法》第五十三條“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，……”之規(guī)定，是其應有的權(quán)利。至于吳某能否將此房屋出賣、能否賣到60萬元，孫某采取了聽之任之的態(tài)度，能賣出更好，賣不出也無所謂，換句話說假設孫某構(gòu)成犯罪，也只能是孫某明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但采取了放任的態(tài)度，危害結(jié)果發(fā)生與否都不違背其意志，這是典型的間接故意。因此，我們說孫某對馬某60余元的房屋價款的支付存在放任行為，只能是間接故意。

其三、孫某不具有非法占有馬某財物的目的。因為孫某于2006年5月16日將房屋交由馬某轉(zhuǎn)移占有，履行了房屋買賣合同的義務。雖然交由馬某的房屋存在向農(nóng)行抵押貸款的產(chǎn)權(quán)瘕疵，但是孫某還是此房屋的合法所有者，其還是房屋的所有權(quán)人，只是不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能中處分權(quán)能受到了限制。其認為只要交付了房屋，并且由其繼續(xù)向農(nóng)行歸還貸款，此買賣就是合法、有效的，馬某就是此房屋的合法所有者了。從孫某于賣房的次日也就是2006年5月19日向**北京分行交納了25000元的房貸款來看，也正說明了這一點。同時，即使馬某不能成為其所購買房屋的所有者，經(jīng)濟上受到損失，孫某也可以通過出賣其房屋，賠償馬某的損失，其是具有償還能力的。因此，孫某不具有本案所稱的非法占有馬某錢財?shù)哪康摹?/p>

綜上所述，孫某不具有詐騙罪犯罪構(gòu)成中主觀方面以非法占有為目的，騙取他人錢財?shù)闹苯庸室狻?/p>

二、關(guān)于本案的客觀要件

詐騙罪的客觀方面，是采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，騙取他人財產(chǎn)的行為。朝陽區(qū)檢察院在起訴書中認定孫某采取“虛構(gòu)事實的方式騙取他人財產(chǎn)”這一客觀要件。那么，到底什么是虛構(gòu)事實呢?在本案中要構(gòu)成犯罪的虛構(gòu)事實到底是什么行為呢?所謂虛構(gòu)事實，就是捏造根本不存在的事實，騙取受害人的信任。在具體到本案中，如果要構(gòu)成房屋買賣詐騙罪，其虛構(gòu)的事實必須是沒有房屋的所有權(quán)這一事實，即本來沒有房屋所有權(quán)，捏造了孫某具有房屋所有權(quán)這一事實從而騙取他人財產(chǎn)。而本案中，孫某并沒有虛構(gòu)或者隱瞞其沒有房屋所有權(quán)這一事實，本案所有證據(jù)都表明孫某是出賣房屋的合法所有者，具有房屋的所有權(quán)，具有所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，只是其處分權(quán)能受到了一定的限制，因房屋已設定抵押，不能享有完全的、自由的處分權(quán)。那么，本案中使用偽造的房產(chǎn)證的行為，是何種行為呢?我們認為，使用偽造的房產(chǎn)所有權(quán)證只能是隱瞞了完全處分權(quán)的事實。因為，從本案的所有證據(jù)及事實都表明，孫某是涉案房屋的合法所有者，具有所有權(quán)，并且已將房屋交付馬某使用，其并沒有虛構(gòu)或者隱瞞所有權(quán)這一事實，其所隱瞞的只是所有權(quán)處分權(quán)能存在瘕疵這一事實。因為，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》及相關(guān)的法律規(guī)定，將設定抵押權(quán)的不動產(chǎn)出賣時，必須征得抵押權(quán)人同意，并且已設定抵押權(quán)的不動產(chǎn)所有權(quán)證上在他項權(quán)能上蓋有“抵押”字樣，購買者很容易識別出來房屋已設定了抵押，而不會輕易購買了。孫某僅僅是為了能將房屋順利抵押給吳某，使用了偽造的房產(chǎn)證(此偽造的房產(chǎn)證的全部內(nèi)容都與其真實的房產(chǎn)證相一致)，用以表明所出賣房屋不存在抵押權(quán)，其處分權(quán)上不存在瘕疵、有完全處分權(quán)。

三、孫某行為的性質(zhì)應當認定為民事欺詐行為

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的、無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人;(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”第九條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”從最高人民法院的這項司法解釋可以看出，最高人民法院已將不動產(chǎn)物權(quán)中一房兩賣、擅自抵押、故意隱瞞抵押事實等行為規(guī)定為民事欺詐行為。而本案中孫某的行為恰恰是隱瞞了其房屋已設定抵押的事實，將此房屋出賣給馬某，最終導致馬某無法實現(xiàn)合同目的，此行為正是最高人民法院的司法解釋所規(guī)定的行為，因而，孫某行為的性質(zhì)應當認定為民事欺詐行為。

四、孫某的欺詐行為使其與馬某形成了一種民事糾紛，應承擔相應的民事責任。

孫某故意隱瞞其房屋已向**北京分行設定抵押的事實，將其房屋抵押給吳某，向其借款，在孫某不能還款時，吳某為實現(xiàn)抵押權(quán)，交孫某向其抵押的房屋出賣給馬某，并交馬某占有，由于**北京分行起訴孫某，導致所出賣的房屋被法院扣押凍結(jié)，使馬某未能取得房屋的所有權(quán)，故孫某與馬某形成了一種民事糾紛，應當承擔民事責任，返還馬某已付購房款及利息并賠償損失。

(第二輪辯護詞)

綜合公訴人的發(fā)言，可以概括成如下理由：孫某偽造了房產(chǎn)證，使被害人誤認為孫某對房屋有買賣權(quán)，從而騙取了被害人的61萬元巨款，構(gòu)成詐騙罪。那么，孫某使用假房產(chǎn)證出賣房屋是否構(gòu)成犯罪?辯護人認為不構(gòu)成犯罪。

第一、假房產(chǎn)證的問題

孫某偽造房產(chǎn)證是事實。但這個假房產(chǎn)證的內(nèi)容與真房產(chǎn)證的內(nèi)容完全覆蓋，一模一樣。也就是說，假房產(chǎn)證說了一個真實的內(nèi)容。即房屋是孫某的，這是不假的。就象和的身份證丟了，我造了一個和原來內(nèi)容完全相同的身份證，來證明我的身份。顯然，假的證件，沒有虛構(gòu)事實，而沒有虛構(gòu)事實，又怎么能犯詐騙罪。

第二、房屋的處分權(quán)問題

剛才，遲律師已經(jīng)講了處分權(quán)問題，在這里我作以補充。在舉證中，公訴人舉了房產(chǎn)管理部門的證明，證明本案房屋沒有辦抵押登記。根據(jù)《擔保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，房屋作為不動產(chǎn)，抵押必須登記，沒登記的抵押無效。因此，孫某的房屋沒有設定抵押，她具有完整的所有權(quán)，也就是說完全可以處分房屋。至于欠銀行30多萬元的房貸，也不構(gòu)成孫某處分權(quán)的瘕疵。因為，法律沒有規(guī)定欠貸就不能處分財產(chǎn)。如果這樣的話，多數(shù)的企業(yè)都不能出賣其產(chǎn)品，因為多數(shù)企業(yè)都欠銀行的貸款。

第三、房屋不能過戶，是否構(gòu)成犯罪

公訴人講：孫某使用假房產(chǎn)證交易房屋，導致不能過戶，可以構(gòu)成犯罪。不能過戶就構(gòu)成犯罪嗎?不然。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：開發(fā)商將已抵押的房屋出售的行為歸于欺詐。被抵押的房屋當然不能過戶。開發(fā)商賣了抵押的房屋，房屋不能過戶是欺詐。孫某賣了沒有抵押的房屋，房屋沒能過戶，就是詐騙。中國是個法治社會，“法律面前人人平等”是我國法治的基本原則，開發(fā)商是欺詐，孫某也是欺詐。

第四、對被害人實施加害行為的責任問題

孫某將房屋抵押給**賓館，交付了包括假房產(chǎn)證的所有材料。**賓館后來行使抵押權(quán)，處分房屋。這時，孫某已對事態(tài)失去了控制。沒有李某冒充孫某的男友、杜某冒充孫某本人簽字，被害人就不可能上當買房。孫某不應對李某、杜某的行為承擔法律責任。

第五、誰是被害人的問題

公訴人認定馬-騫父子是被害人，這是不對的。假設孫某構(gòu)成犯罪，那么，本案的被害人也不是馬-騫父子。因為假房產(chǎn)證最初用于**賓館的抵押，行為的對象是**賓館。但**賓館沒有損失，而馬家又占有房屋，真正受損失的是銀行。但截止到2006年11月份，銀行的到期債務才一萬余元，而借款合同是十五年期，所以也無所謂損失。

(第三輪辯護詞)

我們現(xiàn)強調(diào)以下兩點，提請法庭予以充分重視：

一、本案應適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的精神，認定孫某的行為為民事行為，不能承擔刑事責任。既然最高人民法院已將“故意隱瞞所售房屋已抵押的事實”認定為民事欺詐行為，這是立法者的立法行為，作為司法者只能予以執(zhí)行。因而，法院應當認定孫某的行為只是民事行為，只能承擔民事責任，而不能承擔刑事責任。

二、孫某并沒有虛構(gòu)房屋所有權(quán)這一事實。如上所述，要構(gòu)成房屋買賣的詐騙罪，客觀要件只能是沒有房屋的所有權(quán)，無中生有地捏造出具有房屋所有權(quán)這一行為。而本案中，所有證據(jù)都表明，孫某是此房屋的合法所有者，具有房屋的所有權(quán)，并沒有捏造其具有房屋所有權(quán)這一事實，不能因為她只是隱瞞了此房屋已設定抵押這一事實就認定她構(gòu)成犯罪。同時，孫某也沒有虛構(gòu)處分權(quán)，因為房屋沒有抵押。

審判長、審判員，綜上所述，我們認為，孫某主觀上沒有非法占有馬某的錢財?shù)闹苯庸室猓陀^上沒有實施虛構(gòu)或者隱瞞其沒有所有權(quán)的行為，依法不構(gòu)成詐騙罪，至于孫某的民事欺詐行為，應當由民法、民事訴訟法來調(diào)整，不應追究其刑事責任，請法庭以事實為根據(jù)，以法律為準繩，對孫某作出公正的判決。

北京市**律師事務所

律師：遲**

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