有當(dāng)事人反映，其單位在改制過程中，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門將該單位的國有資產(chǎn)作價(jià)，占改制后企業(yè)資產(chǎn)股份的10%，并且委派原來國有公司董事長擔(dān)任改制后企業(yè)的董事長及法定代表人。現(xiàn)在該法定代表人利用在公司的職務(wù)之便，侵吞公司資產(chǎn)。但是，當(dāng)該當(dāng)事人向檢察院反映該法定代表人問題時(shí)，檢察院卻主張認(rèn)為如果該法定代表人侵吞的是該改制后企業(yè)的非國家財(cái)產(chǎn)，就只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，這是大錯(cuò)特錯(cuò)的。現(xiàn)就該問題簡要分析如下：

貪污罪具有如下構(gòu)成特征：

1．貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即同時(shí)侵犯了國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其中，國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性是貪污罪的主要客體。貪污罪的犯罪對象是公共財(cái)物。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，公共財(cái)產(chǎn)，即指國有財(cái)產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或?qū)ｍ?xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。此外，根據(jù)刑法第394條的規(guī)定，在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，也可以成為貪污罪的對象。

刑法第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他國有單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。該條第2款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的”，依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰。這里所規(guī)定的貪污罪的對象是混合型財(cái)產(chǎn)，而不是公共財(cái)產(chǎn)，在適用該條時(shí)不能以公共財(cái)產(chǎn)作為認(rèn)定貪污罪的對象的標(biāo)準(zhǔn)。

2．貪污罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的行為。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指國家工作人員利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的有利條件，而不是指利用與其職務(wù)無關(guān)的僅因工作關(guān)系對作案環(huán)境比較熟悉、憑其身份便于進(jìn)出某些單位、易于接近作案目標(biāo)的方便條件。例如，會計(jì)利用管帳這一職務(wù)上的便利，作假帳騙取公共財(cái)物，出納利用管錢所形成的便利條件非法占有公款等，均屬于貪污行為。如果會計(jì)利用與出納一起工作的便利條件，趁機(jī)配制了出納所掌管的保險(xiǎn)柜的鑰匙，將保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金盜走，這就不屬于利用職務(wù)上的便利所形成的便利貪污公款的行為，而是屬于盜竊行為。所謂“侵吞”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將暫時(shí)由自己合法管理、支配、使用或者經(jīng)手的公共財(cái)物非法據(jù)為已有。如將自己合法管理或使用的公共財(cái)物加以扣留，應(yīng)交而隱匿不交，應(yīng)支付而不支付，應(yīng)入帳而不入帳。根據(jù)刑法第394條之規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，也應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。所謂“盜竊”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，秘密竊取由本人暫時(shí)合法管理、支配、使用或者經(jīng)手的公共財(cái)物，即通常所說的監(jiān)守自盜，如保管員將自己管理的公共財(cái)物秘密拿回家中即是。所謂“騙取”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物。如采購人員謊報(bào)差旅費(fèi)或者多報(bào)出差費(fèi)騙取公款即是。根據(jù)刑法第183條第2款的規(guī)定，國有保險(xiǎn)公司的工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。“其他手段”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，使用侵吞、竊取、騙取以外的其他手段、方法占有公共財(cái)物。如利用職權(quán)，巧立名目，私分大量公款、公物；冒名借出公款，存入銀行取息歸己等。貪污罪屬于結(jié)果犯，行為人必須事實(shí)上非法占有了公共財(cái)物，并且數(shù)額較大或者情節(jié)較重的，才能構(gòu)成貪污罪。

3．貪污罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，所謂“國家工作人員”，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。這表明，國家工作人員具體包括四種人員：

（1）國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。即各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。中國共產(chǎn)黨各級機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機(jī)關(guān)的各級機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)視為國家機(jī)關(guān)工作人員。

（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。國有公司是指公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括國有獨(dú)資公司等；國有公司是指財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的經(jīng)濟(jì)組織；國有事業(yè)單位是指國家投資興辦管理的科研、教育、文化、衛(wèi)生、體育、新聞、廣播、出版等單位；人民團(tuán)體是指各級民主黨派、各級工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾性組織。

（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。這是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委任、派遣，在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。至于其原來是否具備國家工作人員的身份，在所不問。

（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。即依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事某項(xiàng)公共事務(wù)管理的人員，如人民陪審員、人大代表等。根據(jù)2000年4月29日全國人大常委會《關(guān)于〈刑法〉第93條第2款的解釋》，村民委員會等村基層組織的人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第2款的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；社會捐助公益事業(yè)款物的管理；國有土地的經(jīng)營和管理；土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；代征、代繳稅款；有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織的人員從事上述公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的，應(yīng)以貪污罪論處。此外，根據(jù)刑法第382條第2款的規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，也可以成為貪污罪的主體。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，所謂“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。這些人不屬于國家工作人員，為了有利于保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)，刑法將該類人專門作為貪污罪的主體予以規(guī)定。該類人與前述第（3）類國家工作人員的區(qū)別是：前者是基于平等民事主體的委托合同而成立的，后者則是基于委派者與受委派者的行政隸屬關(guān)系而成立的；前者管理、經(jīng)營的是國有財(cái)產(chǎn)，后者則不一定是國有財(cái)產(chǎn)；前者是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，后者是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，不包括人民團(tuán)體。

不具有上述特殊身份的一般公民與上述兩類人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。

4．貪污罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有非法占有的目的。

張*亮律師

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