兩人共同犯罪可以有未遂嗎

一、簡單共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

如前所述，簡單共同犯罪，又稱共同正犯(共同實(shí)行犯)，即共同犯罪人共同故意實(shí)行某種犯罪客觀要件的行為。由于共同犯罪人各人的實(shí)行行為，互相配合，成為一個(gè)共同犯罪行為的整體，對(duì)他們每一個(gè)人的行為應(yīng)從整體上加以考察，所以在他們的共同實(shí)行行為共同未能得逞時(shí)，共同犯罪人都構(gòu)成犯罪未遂，自不發(fā)生問題。例如，甲、乙二人開槍射殺丙，兩人都未命中，致丙趁機(jī)逃走，甲、乙均構(gòu)成殺人未遂。如果共同犯罪人中一人的行為造成危害結(jié)果發(fā)生，其余共同犯罪人的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒有起什么作用，就上例而言，如果只是甲開槍將丙殺死，乙未命中，根據(jù)共同實(shí)行犯“部分行為全體責(zé)任”的原則，不僅甲依犯罪既遂論處，乙同樣依犯罪既遂論處。這一觀點(diǎn)也為我國刑法學(xué)者所公認(rèn)。但對(duì)具有一定特殊情況的共同犯罪—亦即親手犯(在犯罪性質(zhì)上通過他人的行為不能成為實(shí)行犯的犯罪)的共同犯罪，似不宜按照上述原則處理。因?yàn)橛H手犯只有具有一定身份或特殊情況的人親身實(shí)行犯罪行為，才能完成犯罪。對(duì)親身犯的共同實(shí)行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應(yīng)分別情況，對(duì)完成犯罪者論以犯罪既遂，對(duì)未完成犯罪者論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共謀將牢房墻壁挖穿脫逃，共同在山墻上挖了個(gè)洞，甲穿洞逃走后，乙正著手穿洞逃跑時(shí)因被發(fā)覺而未得逞。甲構(gòu)成脫逃罪既遂，乙構(gòu)成脫逃罪未遂。

共同實(shí)行犯的犯罪中止，情況較為復(fù)雜。共同實(shí)行犯中一人在共同實(shí)行犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪，并且勸說其他共同實(shí)行犯放棄犯罪，以致共同停止實(shí)行犯罪，共同犯罪人均構(gòu)成犯罪中止；如果在共同犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪者，勸說其他共同實(shí)行犯放棄犯罪無效，轉(zhuǎn)而采取防止措施，避免了危害結(jié)果發(fā)生，則自動(dòng)放棄犯罪者構(gòu)成犯罪中止，其他共同實(shí)行犯則構(gòu)成犯罪未遂。這些在刑法理論上均無異議。存在爭(zhēng)論的是:當(dāng)在共同實(shí)行犯中一人自動(dòng)放棄犯罪，并竭力阻止其他共同實(shí)行犯繼續(xù)犯罪，但終因力所不及，未能阻止危害結(jié)果發(fā)生，這時(shí)自動(dòng)放棄犯罪者能否依犯罪中止處理?對(duì)此存在著不同的觀點(diǎn)和立法。客觀說認(rèn)為，犯罪中止以徹底放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生為必要條件，犯罪結(jié)果之所以沒有發(fā)生，必須是由于其中止行為所致；否則犯罪結(jié)果未能被阻止，或者犯罪結(jié)果雖然沒有發(fā)生，而是由于其他原因所致，自動(dòng)放棄犯罪者就不能構(gòu)成犯罪中止。韓國刑法第26條規(guī)定:“行為人已著手犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止，或防止其結(jié)果發(fā)生者，減輕或免除其刑。”這是客觀說的立法例之一。主觀說認(rèn)為，刑法對(duì)犯罪中止之所以規(guī)定減輕或免除處罰，是因?yàn)橹兄狗傅闹饔^危險(xiǎn)性已經(jīng)減少，所以共同犯罪人中某人放棄其犯罪行為，即使未能防止結(jié)果發(fā)生，也應(yīng)依犯罪中止處理。按照我國刑法，中止犯罪者如果未能防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，不能以犯罪中止處理；但中止行為和行為人為防止犯罪結(jié)果發(fā)生所作的誠懇努力，可以在量刑時(shí)作為酌定從輕情節(jié)予以考慮。

二、復(fù)雜共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

如前所述，復(fù)雜共同犯罪是指共同犯罪人之間存在著實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯分工的共同犯罪。在這種共同犯罪形式中，實(shí)行犯的犯罪未遂、犯罪中止對(duì)教唆犯、幫助犯有何影響?教唆犯、幫助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止?如果存在，它對(duì)實(shí)行犯有何影響?需要分別加以研究。

1.實(shí)行犯的未遂或中止。

實(shí)行犯著手實(shí)行犯罪而未遂時(shí)，對(duì)于教唆犯或幫助犯來說，如果實(shí)行犯未遂也是出于他們意志以外的原因，教唆犯或幫助犯與實(shí)行犯同樣都構(gòu)成犯罪未遂。實(shí)行犯在犯罪過程中中止犯罪時(shí)，教唆犯是構(gòu)成犯罪未遂還是構(gòu)成犯罪中止，在我國刑法學(xué)界存在著不同看法。一種意見認(rèn)為構(gòu)成犯罪中止，理由是:在被教唆者犯了被教唆罪的情況下，應(yīng)當(dāng)把被教唆者的行為的社會(huì)危害性程度看作是與教唆者共同造成的，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被教唆者在犯罪過程中的犯罪形態(tài)，來相應(yīng)地確定教唆者的犯罪形態(tài)。另一種意見認(rèn)為構(gòu)成犯罪未遂，理由是:被教唆者在實(shí)行犯罪過程中中止犯罪，是出于教唆者意志以外的原因，因此，教唆者應(yīng)認(rèn)為是犯罪未遂。我們同意后一種觀點(diǎn)，但認(rèn)為需要進(jìn)一步加以分析。實(shí)行犯在犯罪預(yù)備階段或?qū)嵭须A段中止犯罪時(shí)，這種中止，對(duì)教唆犯來說，如果是出于其意志以外的原因，那就不符合犯罪中止的條件，實(shí)行犯中止的效力不應(yīng)及于教唆犯。教唆犯應(yīng)分別以預(yù)備犯論處(實(shí)行犯在預(yù)備階段中止犯罪時(shí))，或者以未遂犯論處(實(shí)行犯在實(shí)行階段中止犯罪時(shí))。如果實(shí)行犯的中止，也出于教唆犯的意志，教唆犯也應(yīng)構(gòu)成犯罪中止。實(shí)行犯中止犯罪時(shí)，對(duì)從犯(幫助犯)的處理，與對(duì)教唆犯的處理相同。

2.教唆犯和從犯(幫助犯)的未遂或中止。

教唆犯和從犯(幫助犯)的未遂或中止與實(shí)行犯的未遂或中止的關(guān)系，已如前述。問題在于被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，教唆犯是否構(gòu)成未遂?對(duì)此，我國刑法學(xué)界也有不同看法:(1)預(yù)備說，認(rèn)為在這種情況下應(yīng)以預(yù)備犯論。主要理由是:教唆犯對(duì)被教唆人實(shí)施教唆行為，與為了犯罪尋找犯罪同伙本質(zhì)上是相同的，而尋找犯罪同伙正是犯罪預(yù)備的一種表現(xiàn)形式；已經(jīng)著手實(shí)行犯罪是構(gòu)成犯罪未遂的一個(gè)必要條件，被教唆者沒有實(shí)行犯罪的情況下，犯罪行為還是處于著手實(shí)行犯罪以前的行為，只能屬于犯罪預(yù)備。(2)未遂說，認(rèn)為在這種情況下構(gòu)成教唆犯的未遂。主要理由是:教唆犯的著手實(shí)行犯罪，是指教唆犯把教唆他人犯罪的目的付諸實(shí)施，被教唆人未實(shí)行教唆的犯罪，對(duì)教唆犯來說是意志以外的原因，在這種情況下，教唆犯完全符合我國刑法規(guī)定的犯罪未遂的特征；教唆他人犯罪，他人沒有犯被教唆的罪時(shí)，刑法規(guī)定從輕或者減輕處罰，與刑法對(duì)未遂犯處罰的規(guī)定相同，可見立法者把這種情況下的教唆犯視為未遂犯。(3)特殊教唆犯說，認(rèn)為在這種情況下，教唆犯不構(gòu)成共同犯罪，是一種特殊教唆犯，應(yīng)根據(jù)其本身的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，從輕或減輕處罰。這不但與特殊教唆犯的定罪原則保持了一致性，而且更符合特殊教唆犯本身的特點(diǎn)。我們同意后一看法，因?yàn)樗衔覈谭ǖ囊?guī)定。我國刑法第29條第2款規(guī)定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”在被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，我國刑法只規(guī)定如何處罰，并未規(guī)定“以未遂犯論”，因而對(duì)于這種情況，只要依教唆犯定罪，根據(jù)刑法第29條第2款從輕或減輕處罰就可以了，無需定為教唆犯的未遂或犯罪預(yù)備。被幫助的人沒有犯被幫助的罪時(shí)，幫助者應(yīng)當(dāng)如何處理?我國刑法沒有明文規(guī)定。我們認(rèn)為，這種情況可以參照犯罪預(yù)備論處。如果情節(jié)顯著輕微，危害不大，應(yīng)當(dāng)不認(rèn)為是犯罪。

不過，教唆犯和從犯(幫助犯)都會(huì)發(fā)生犯罪中止問題。在教唆犯、從犯教唆、幫助他人犯罪后，他人已預(yù)備犯罪或已著手實(shí)行犯罪時(shí)，自動(dòng)放棄犯罪，阻止了他人繼續(xù)犯罪或有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。教唆犯、從犯構(gòu)成犯罪中止，實(shí)行犯構(gòu)成犯罪未遂。如果實(shí)行犯經(jīng)教唆犯、從犯的勸說，也自動(dòng)放棄犯罪時(shí)，教唆犯、從犯、實(shí)行犯均構(gòu)成犯罪中止。如果教唆犯、從犯雖然自動(dòng)放棄犯罪，實(shí)行犯也沒有完成犯罪，但其原因不是由于教唆犯、從犯的放棄中止，而是由于他們意志之外的障礙，教唆犯、從犯、實(shí)行犯都構(gòu)成犯罪未遂。如果教唆犯、從犯雖然自動(dòng)放棄犯罪，但未能有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，教唆犯、從犯、實(shí)行犯都構(gòu)成犯罪既遂。但教唆犯、從犯的自動(dòng)放棄行為，可以作為酌定從輕情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮；如果實(shí)行犯接受勸說，積極防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，但未能防止時(shí)，實(shí)行犯的這種防止犯罪結(jié)果發(fā)生的積極態(tài)度，在量刑時(shí)也應(yīng)置于考慮的范圍。

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