一、共同犯罪實(shí)行過(guò)限概念

在現(xiàn)實(shí)生活中，不可能所有的共同犯罪都是按照事先預(yù)謀的所進(jìn)行和發(fā)展的，當(dāng)受到一些意外因素影響時(shí)，共同犯罪就會(huì)偏離其原有的軌跡而發(fā)生預(yù)料之外的事件，這就有可能出現(xiàn)實(shí)行過(guò)限，據(jù)此，實(shí)行過(guò)限是在共同犯罪發(fā)生的前提之下產(chǎn)生的。

要對(duì)共同犯罪實(shí)行過(guò)限進(jìn)行定義，就必須對(duì)其客觀行為、主觀罪過(guò)以及主體等方面進(jìn)行限定。關(guān)于實(shí)行過(guò)限概念的各種表述，有的將實(shí)行過(guò)限定義為一種行為，并沒有明確這一行為是只限于犯罪行為還是包括所有的違法行為;有的將實(shí)行過(guò)限定為一種犯罪行為，但并沒有強(qiáng)調(diào)其主觀罪過(guò)是故意還是過(guò)失亦或兩者皆可;有的將實(shí)行過(guò)限的主體限定為共同犯罪的實(shí)行犯，排出了預(yù)備犯、幫助犯等成為實(shí)行過(guò)限主體的可能性;有的認(rèn)為實(shí)行過(guò)限是發(fā)生在共同犯罪中的，但沒有明確是只發(fā)生在共同犯罪的實(shí)行階段還是可以發(fā)生在共同犯罪的整個(gè)過(guò)程中。基于對(duì)上述這些因素的考慮，本文將共同犯罪實(shí)行過(guò)限定義為：部分共同犯罪人在共同犯罪的整個(gè)過(guò)程中故意的實(shí)施了超出共同犯罪故意范圍的一種犯罪行為。

二、共同犯罪實(shí)行過(guò)限的特征

實(shí)行過(guò)限是以共同犯罪的存在為前提的，認(rèn)定過(guò)限犯必須以其實(shí)施了共同犯罪行為為前提。如果沒有共同犯罪的存在，如果沒有參與共同犯罪行為，實(shí)行過(guò)限也就無(wú)從談起。但是實(shí)行過(guò)限畢竟是從共同犯罪中分立出來(lái)的，它不僅具有附隨性，而且具有自身的獨(dú)特性，有其自身獨(dú)特的構(gòu)成特征。

(一)實(shí)行過(guò)限的客觀特征

1、“過(guò)限”的范圍

這里的“過(guò)限”是指超過(guò)了共同犯罪的范圍。那么，實(shí)行減少是不是也是一種“過(guò)限”呢?我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為，共犯中的過(guò)限分為實(shí)行過(guò)限和實(shí)行減少,這種分法使過(guò)限行為周-延，在這里將實(shí)行過(guò)限和實(shí)行減少的情形統(tǒng)稱為過(guò)限犯罪。[1]筆者認(rèn)為，所謂實(shí)行減少，就是指實(shí)行犯實(shí)施了比其所預(yù)謀的犯罪要輕的罪，這種罪只是預(yù)謀犯罪的一部分內(nèi)容。[2]可見，實(shí)行減少是對(duì)共同犯罪的部分實(shí)施，為原共同犯罪所包容。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則和罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)于實(shí)行減少者應(yīng)該按照其實(shí)際的犯罪來(lái)處理，也就是按照其所犯的較輕的罪對(duì)其進(jìn)行刑罰的使用，是輕于原共同犯罪的刑罰的。而對(duì)過(guò)限犯不僅要處罰其共同犯罪行為，也要處罰過(guò)限的犯罪行為，是重于原共同犯罪的刑罰的。兩者在刑罰的適用上存在明顯的差異性，其根本原因在于它們的社會(huì)危害性不同。亦言之，由于過(guò)限行為在社會(huì)危害性上大于減少行為，這就決定了過(guò)限行為在刑罰上必然重于減少行為。[3]因此，實(shí)行減少不是一種“過(guò)限”，否則，違背了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，必然導(dǎo)致刑罰的濫用，使減少者受到的處罰重于其所犯的罪。

2、過(guò)限行為的存在階段

在共同犯罪的整個(gè)過(guò)程中，即在預(yù)備階段、實(shí)行階段和實(shí)行后階段都存在實(shí)行過(guò)限的可能。

在共同犯罪的預(yù)備階段，部分共同犯罪人為了著手實(shí)行犯罪而進(jìn)行的預(yù)備行為，有可能突破其所共謀的犯罪，而構(gòu)成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定對(duì)某銀行進(jìn)行搶劫，為了在行搶后能夠迅速的離開，甲在沒有同乙商定的情況下，事先盜竊了一輛價(jià)值萬(wàn)元的摩托車作為逃脫的交通工具。在此案中，甲的盜竊車輛的行為既是實(shí)施搶劫行為的預(yù)備行為，也過(guò)限的實(shí)施了盜竊行為，超出了其共同搶劫的范圍。

在共同犯罪的實(shí)行階段，部分共同犯罪人在實(shí)施共同的犯罪行為時(shí)，有可能實(shí)施其他超出共同犯罪的行為，而構(gòu)成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定對(duì)某銀行進(jìn)行搶劫，在行搶的過(guò)程中，甲見銀行的一個(gè)女性工作人員有幾分姿色，便心存歹意，對(duì)該工作人員進(jìn)行猥褻。在此案中，甲過(guò)限實(shí)施的猥褻婦女行為超出了共同搶劫的范圍。

在緊隨共同犯罪實(shí)行階段的實(shí)行后階段，部分共同犯罪人有可能實(shí)施了其他的超出共同犯罪的行為，而構(gòu)成新的犯罪。這里的“緊隨”應(yīng)該如何理解呢?筆者認(rèn)為，“緊隨”實(shí)行階段應(yīng)該同實(shí)行階段有著緊密的聯(lián)系，它是實(shí)行階段完成的一種自然延伸，如犯罪實(shí)行完成后沒有離開犯罪現(xiàn)場(chǎng)的這段時(shí)間、犯罪實(shí)行完成后逃脫的過(guò)程、犯罪實(shí)行完成后結(jié)果還沒有發(fā)生的這段時(shí)間。例如，甲和乙共同商定對(duì)某銀行進(jìn)行搶劫，在行搶完成的逃脫過(guò)程中，甲朝路上的行人開了一槍致其死亡。在此案中，甲過(guò)限實(shí)施的故意殺人行為超出了共同搶劫的范圍。

3、過(guò)限行為的性質(zhì)

過(guò)限行為必須是犯罪行為。將一般的違法行為予以排除，是因?yàn)閷?duì)實(shí)行過(guò)限的研究是為了辨清各共同犯罪人實(shí)施的犯罪行為，明確各共同犯罪人對(duì)他們的犯罪行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，避免發(fā)生刑事責(zé)任承擔(dān)的空白或者重疊。

至于過(guò)限的犯罪行為是否必須與共同犯罪行為觸犯不同的罪名的問題。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)行過(guò)限行為必須是與共犯行為具有本質(zhì)區(qū)別的符合刑法分則構(gòu)成要件的行為，[4]筆者不贊同這種觀點(diǎn)，難道部分共同犯罪人實(shí)施的超出共同犯罪的犯罪行為與共同犯罪行為觸犯了同一罪名，我們就可以將其排除在實(shí)行過(guò)限之外嗎?顯然是不可以的，因?yàn)榧词棺锩嗤沁^(guò)限行為仍然只是過(guò)限犯單獨(dú)實(shí)施的，不能要求其他共同犯罪人來(lái)與過(guò)限犯共同承擔(dān)責(zé)任。

(二)實(shí)行過(guò)限的主體特征

實(shí)行過(guò)限的主體只能是共同犯罪人，非共同犯罪人是不可能成為實(shí)行過(guò)限主體的。一個(gè)過(guò)限行為的主體只能是部分共同犯罪人，而不可能是全部的共同犯罪人。如果全部的共同犯罪人都超出了其原有的共同犯罪范圍，共同形成了新的犯罪故意并實(shí)施了新的犯罪行為，這種情況稱為臨時(shí)起意的共同犯罪，[5]也稱為過(guò)限共犯，它是全部共同犯罪人超出原有的共同犯罪范圍的新的共同犯罪，與共犯過(guò)限是不同的，我們對(duì)此要加以區(qū)分。我們也不能否定全部的共同犯罪人都能夠成為實(shí)行過(guò)限的主體，當(dāng)然，這是存在一個(gè)前提條件的，即一個(gè)共同犯罪出現(xiàn)了兩個(gè)以上的過(guò)限行為，這與一個(gè)過(guò)限行為的主體只能是部分共同犯罪人并不矛盾。

共同犯罪實(shí)行過(guò)限中存在一種情形，即當(dāng)一個(gè)過(guò)限行為的主體是兩人以上時(shí)，該過(guò)限行為也是共同犯罪，也就是共犯中的共犯。例如，甲教唆乙丙拐賣婦女，乙、丙在拐賣婦女的過(guò)程中因被害人反抗而故意將被害人打死。這里乙、丙故意殺人的行為構(gòu)成實(shí)行過(guò)限，且是共同的故意殺人。此種情形與過(guò)限共犯是不同的，前者的主體是兩個(gè)以上的共同犯罪人，后者的主體是全部的共同犯罪人。在過(guò)限行為是共同犯罪的情形下，存在這樣一種情況，即兩個(gè)以上的共同犯罪人在實(shí)施過(guò)限的犯罪行為時(shí)，他們中的部分共同犯罪人又實(shí)施了其他的過(guò)限行為，我們可以將其稱之為過(guò)限中的過(guò)限。上例中乙、丙將反抗的婦女殺害后，乙對(duì)該婦女的尸體進(jìn)行了奸淫就屬于過(guò)限中的過(guò)限。另外，我們還要認(rèn)識(shí)到，一個(gè)過(guò)限犯不僅可以實(shí)施一個(gè)過(guò)限行為，也可以實(shí)施兩個(gè)以上的過(guò)限行為，過(guò)限行為的個(gè)數(shù)是沒有限制的。

關(guān)于實(shí)行過(guò)限主體的范圍，不僅實(shí)行犯是實(shí)行過(guò)限的主體，而且預(yù)備犯、幫助犯也是實(shí)行過(guò)限的主體，但是組織犯、教唆犯不能成為實(shí)行過(guò)限的主體。

不限于實(shí)行犯，預(yù)備犯也可為過(guò)限行為的主體。在論及實(shí)行過(guò)限的存在階段時(shí)，已經(jīng)談到共同犯罪的預(yù)備階段是過(guò)限行為發(fā)生的階段之一，既然肯定了預(yù)備階段能夠發(fā)生過(guò)限行為，就不應(yīng)該否定預(yù)備犯可以成為過(guò)限行為的主體。而且，在司法實(shí)踐中預(yù)備犯作為實(shí)行過(guò)限的主體是完全存在的。幫助犯可為過(guò)限行為的主體，但組織犯、教唆犯不是過(guò)限行為的主體。這種觀點(diǎn)，是基于對(duì)實(shí)行過(guò)限設(shè)立目的的考慮。將實(shí)行過(guò)限從共同犯罪中抽離出來(lái)單獨(dú)成為一個(gè)研究課題，就是為了分清在共同犯罪的整個(gè)過(guò)程中哪些犯罪是由全部的共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任，哪些犯罪是由部分共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任，不至于出現(xiàn)混淆，導(dǎo)致某些共同犯罪人對(duì)不是自己實(shí)施的犯罪承擔(dān)了刑事責(zé)任，或者某些共同犯罪人對(duì)自己實(shí)施的犯罪沒有承擔(dān)應(yīng)有的刑事責(zé)任。如果在共同犯罪中很容易辨認(rèn)清楚哪些犯罪行為是由全部的共同犯罪人承擔(dān)后果，哪些犯罪行為是由部分的共同犯罪人承擔(dān)后果，責(zé)任的承擔(dān)是顯而易見的，根本不會(huì)發(fā)生混淆，那么就沒有必要將這些情形歸入實(shí)行過(guò)限的范圍。

(三)實(shí)行過(guò)限的主觀特征

過(guò)限行為是犯罪行為，既然是犯罪行為，其主觀上必須要有罪過(guò)，且它的罪過(guò)是一種不同于共同犯罪故意的罪過(guò)，是一種超出共同犯罪故意的罪過(guò)。由于實(shí)行過(guò)限依附于共同犯罪的緣故，使得過(guò)限行為的罪過(guò)問題復(fù)雜化，不僅有共同犯罪的故意，而且有實(shí)行過(guò)限的罪過(guò)。

超出共同故意的范圍，過(guò)限犯在實(shí)施過(guò)限行為之前已經(jīng)有了共同犯罪的故意，即共同故意。何謂共同故意?所謂共同故意是指各共同犯罪人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。共同犯罪故意不同于單個(gè)人的犯罪故意：從認(rèn)識(shí)因素上看，共同犯罪人認(rèn)識(shí)到自己是與他人配合共同實(shí)施犯罪行為，也認(rèn)識(shí)到自己與其他共同犯罪人的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，還認(rèn)識(shí)到共同犯罪行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系;從意志因素上看，各共同犯罪人都希望或者放任共同犯罪行為導(dǎo)致危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生。而且，共同犯罪是兩人以上共同實(shí)施的，要求各共同犯罪人在實(shí)施共同犯罪行為之前有意識(shí)的交流，也就是我們所說(shuō)的意思聯(lián)絡(luò)，它是構(gòu)成共同犯罪的必備條件。

過(guò)限犯的過(guò)限行為在主觀上須超出共同故意范圍，至于“超出”的含義，學(xué)界有人用“未經(jīng)同意說(shuō)”來(lái)加以認(rèn)定，即當(dāng)兩人合謀一項(xiàng)犯罪時(shí)，彼此之間要對(duì)為促成這項(xiàng)犯罪的行為負(fù)責(zé)，包括要對(duì)由此而產(chǎn)生的意外結(jié)果負(fù)責(zé)。但是如果其中一人具有超出彼此同意的范圍，另一人不對(duì)這種未經(jīng)他同意的行為負(fù)責(zé)。這種說(shuō)法具有一定的道理，但是，通常我們所說(shuō)的“同意”，它既可以是事前的同意，也可以是事中的同意，還可以是事后的同意。在事前和事中同意的情況下成立共同犯罪，是沒有任何疑異的，然而事后同意對(duì)先前的行為是沒有溯及力的，在該情形下是不成立共同犯罪的。為了彌補(bǔ)這一學(xué)說(shuō)的缺陷，筆者提出“非事后未經(jīng)同意說(shuō)”，即排除事后同意成立共犯的情況，只有在事前及事中同意才成立共犯。至于這里的“同意”，既可以是明示的，也可以是暗示的;既可以是作為的方式，也可以是不作為的方式。

過(guò)限行為的罪過(guò)。過(guò)限行為的罪過(guò)是故意，過(guò)失不是過(guò)限行為的罪過(guò)形式。排除過(guò)失的理由為，我們只須要將易混淆責(zé)任承擔(dān)的情形歸入實(shí)行過(guò)限，而那些責(zé)任承擔(dān)清楚，不會(huì)發(fā)生混淆的情形是無(wú)須歸入實(shí)行過(guò)限的。構(gòu)成共同犯罪的前提之一是共同故意，共同過(guò)失是不成立共同犯罪的。